9 As 153/2019 — Nejvyšší správní soud

31 Af 70/2021- 89 - text  12 č. j. 31 Af 70/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Petra Šebka a soudců Mgr. Petra Sedláka, Ph.D. a JUDr. Václava Štencla, MA ve věci žalobce: Statutární město Ostrava sídlem Prokešovo náměstí 8, 729 30 Ostrava proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 8. 2021, č. j. ÚOHS-24031/2021/162/HSc, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. Odůvodnění: I. Předmět řízení 1. Žalobou doručenou Krajskému soudu v Brně dne 29. 10. 2021 se žalobce domáhá zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 30. 8. 2021, č. j. ÚOHS-24031/2021/162/HSc (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým zamítl rozklad žalobce proti rozhodnutí žalovaného ze dne 26. 5. 2021, č. j. ÚOHS-17571/2021/500/AIv (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“). Prvostupňovým rozhodnutím žalovaný rozhodl tak, že žalobce se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), tím, že v rozporu s § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek umožnil podstatnou změnu závazku ze „Smlouvy o dílo a smlouvy příkazní“ č. 0221/2017/OI/VZKÚ uzavřené dne 10. 2. 2017 bez provedení nového zadávacího řízení, když dne 3. 9. 2020 uzavřel dodatek č. 2 k citované smlouvě o dílo (dále jako „dodatek č. 2“), kterým ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) citovaného zákona změnil ekonomickou rovnováhu závazku ve prospěch dodavatele tím, že změnil platební podmínky pro část B tak, že k okamžiku uzavření dodatku č. 2 umožnil dodavateli vystavit fakturu na 40 % částky odpovídající plnění za projektovou dokumentaci pro územní řízení - tramvajové trasy I, a po předání čistopisu projektové dokumentace pro územní řízení - tramvajové trasy I v požadovaném rozsahu umožní jmenovanému dodavateli vystavit fakturu na 20 % částky odpovídající příslušnému plnění, ačkoliv podle smlouvy o dílo mělo dojít k prvnímu vyplacení příslušné části smluvené odměny až po předání čistopisu projektové dokumentace pro územní řízení předmětné tramvajové trasy v požadovaném rozsahu, a to na základě vystavené faktury na 60 % částky odpovídající tomuto plnění, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele. Za tento přestupek žalovaný uložil žalobci pokutu ve výši 100 000 Kč. II. Obsah žaloby 2. Nezákonnost dle žalobce spočívá na prvním místě ve špatném posouzení skutkového stavu a nesprávném právním posouzení. Žalobce je přesvědčen, že tvrzenou nezákonnost postupu žalobce v souvislosti s uzavřením dodatku č. 2 žalovaný dovodil z nedostatečně a nesprávně zjištěného skutkového stavu, bez adekvátního zohlednění věcných a právních specifik daného případu. Žalovaný i jeho předseda svůj závěr dovodili pouze z vlastních úvah, ke kterým žalovaný využil nepřiléhavé podklady, a zároveň neprovedl žalobcem navrhovaný výslech svědků a nepracoval s podklady předloženými žalobcem. Žalobce považuje argumentaci žalovaného za právně nedostatečnou a napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné. Dále žalobce odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci Pressetext a vyvozuje z něj, že se v projednávaném případě nejednalo o podstatnou změnu smlouvy, což rozvíjí v další části žaloby. 3. Dle žalobce nedošlo ke zvýhodnění dodavatele. Nebylo mu odpuštěno žádné plnění ani navýšena odměna; žalobce pouze umožnil částečnou fakturaci na již nesporně provedené plnění, a to s odstupem více než 3 let po uzavření samotné smlouvy z veřejné zakázky, která předpokládala fakturaci v období cca 36 týdnů od uzavření smlouvy. Žalobce rozporuje, že změna platebních podmínek dodatkem č. 2 je změnou ekonomické rovnováhy ze smlouvy. Zadavatel sice v rámci smlouvy přenesl „riziko spojené s překážkami plnění“ na dodavatele, ale to činil v rozsahu běžném a nikoliv extenzivním a nepředpokládatelném v době uzavření smlouvy. Nezodpovězenou otázkou je, jaká forma souhlasu v řízení EIA mohla být zadavatelem a dodavatelem očekávána v rámci realizace smlouvy z veřejné zakázky, a to mimo jiné s ohledem na to, že v té době účinné právní předpisy stanovily u staveb tramvajových drah nejnižší úroveň režimu posuzování potenciálního vlivu staveb na životní prostředí, a na skutečnost, že všechny záměry výstavby tramvajových tratí v období let 2007-2017 byly vždy ukončeny již v závěru zjišťovacího řízení. Žalovaný měl existenci nepředvídatelných okolností při uzavření dodatku č. 2 porovnávat se stavbami podobného charakteru a nikoli s projekty, u nichž probíhalo řízení EIA až v době po uzavření smlouvy a žalobce ani dodavatel je tak před podpisem smlouvy nemohli vzít v úvahu. 4. Dle žalobce jím provedená změna smlouvy dodatkem č. 2, vzhledem k okolnostem daného případu, nemohla mít nikdy žádný vliv na okruh uchazečů o veřejnou zakázku. Už vůbec nemohla měnit ekonomickou rovnováhu závazku ve prospěch vybraného dodavatele, jak tvrdí žalovaný v bodě 62 prvostupňového rozhodnutí a v bodě 31 a následujících napadeného rozhodnutí. 5. Žalovaný a jeho předseda nesprávně posoudili také (ne)splnění podmínek § 222 odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalobce považuje úvahy uvedené v bodě 60 napadeného rozhodnutí za nepřezkoumatelné, učiněné na základě nedostatečně zjištěného skutkového stavu a nesprávné, neboť to byl právě zadavatel, komu vznikla potřeba vyhovět žádosti dodavatele, aby se vyvaroval přerušení prací na díle. Před podáním žádosti bylo řešení vzniklé situace předmětem osobních jednání mezi představiteli zadavatele a dodavatele, k čemuž žalobce za účelem zjištění skutkového stavu navrhoval výslech náměstkyně primátora a představitelů dodavatele. 6. Žalobce opakovaně zdůraznil, že skutkový stav považuje za nedostatečně zjištěný. Pokud měl žalovaný pochybnosti o skutečnostech uváděných žalobcem, mohl jej vyzvat k vysvětlení, což však neučinil. Ve spojení s nesprávným závěrem o podstatnosti změny závazku ze smlouvy a změně ekonomické rovnováhy má pochybení žalovaného za důsledek také nesprávný pohled na změnu platebních podmínek jako na zavedení záloh a ekonomické zvýhodnění dodavatele. Provedenou úpravou přitom došlo ke změně podmínek pro úhradu ceny dílčí části díla, kterou již dodavatel splnil, nikoli zavedení zálohových plateb. Nelze mít za to, že byl-li žalobci odevzdán koncept dokumentace pro územní řízení, jednalo se o plnění nekvalitní. Stejně tak nelze akceptovat tvrzení žalovaného o náležité péči. V tomto směru žalobce poukazuje na to, že bez součinnosti zadavatele nemůže dodavatel dosáhnout účelu smlouvy, a na to, že specifika procesu posuzování vlivu záměru na životní prostředí neumožňují nahlížet na dodavatele jako na osobu, v jejíž moci je bez dalšího splnění samotného účelu realizace veřejné zakázky. 7. Za nezákonný pak žalobce považuje také výrok II. prvostupňového rozhodnutí, který předseda žalovaného taktéž potvrdil. Dle názoru žalobce míra přesvědčivosti argumentace žalovaného a jeho předsedy neodpovídá minimálním standardům plynoucích ze zásad a principů ovládajících správní řízení. Uložená pokuta je dle žalobce nejen neoprávněná, ale také zjevně nepřiměřená. III. Vyjádření žalovaného 8. Žalovaný je oproti žalobci přesvědčen o tom, že zjistil stav věci, který byl nezbytný pro vydání rozhodnutí. V podrobnostech odkázal na napadené a prvostupňové rozhodnutí a setrval na svých závěrech. Ve svém vyjádření k žalobě předně upozornil, že nekonstatoval, že žalobce umožnil podstatnou změnu závazku podle § 222 odst. 3 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek, nýbrž to, že umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 3 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek, tj. takovou změnu, která mění ekonomickou rovnováhu ve prospěch vybraného dodavatele. Je to přitom zadavatel, kdo autoritativně definuje zadávací podmínky, načež je jimi v dalším průběhu zadávacího řízení, jakož i v průběhu plnění smlouvy o dílo, sám vázán. Zadávací podmínky zásadním způsobem ovlivňují rozhodování dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízení. Z povahy věci tedy změna ekonomické rovnováhy závazku ve prospěch vybraného dodavatele může mít též vliv na okruh účastníků zadávacího řízení, jakož i na výběr dodavatele. 9. Žalobce stanovil nevýhodné platební podmínky již na samém počátku zadávacího řízení, v jejichž rámci přenesl velkou část rizika na vybraného dodavatele, a to i výslovným ujištěním, že nebudou poskytovány zálohové platby, a vyloučením § 2611 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku. Dle názoru žalovaného tedy dodavatelé museli na základě stanovených zadávacích podmínek napevno kalkulovat s tím, že ani v případě pozdržení projektu z důvodů nezávislých na jejich vůli žádnou zálohovou platbu neobdrží. 10. K žalobcem odkazovanému rozsudku ve věci Pressetext žalovaný dodal, že souhlasí se žalobcem, že možné zkreslení výsledku původního zadávacíh