9 A 115/2016

Žalobkyně se podanou žalobou domáhala přezkoumání rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví označeného v záhlaví tohoto rozsudku, jímž byl zamítnut její rozklad a bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen Úřad) o zamítnutí přihlášky slovní ochranné známky ve znění. „Vodka 42 Blended“.

Prvostupňovým rozhodnutím Úřadu byla přihláška uvedené slovní ochranné známky zamítnuta na základě námitek podaných společností Bacardi & Company Limited (dále také namítající v řízení před Úřadem, v řízení před soudem osoba zúčastněná na řízení), když za dostačující námitky namítajícího Úřad považoval důvody uvedené v ustanovení § 7 odst. 1 písm. a), b) a e) zákona č. 441/2003 Sb. o ochranných známkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o ochranných známkách) a dalšími námitkovými důvody dle § 7 odst. 1 písm. a), b) a k) se již nemusel zabývat. Opodstatněnost námitek Úřad shledal v tom, že přihlašované označení žalobkyně „ Vodka 42 Blended“ bylo shledáno jako podobné

s namítanou slovní ochrannou známkou Společenství č. 9583766 ve znění „42 BELOW“

a namítanou kombinovanou ochrannou známkou Společenství č. 3667581 v podobě

Namítající uvedl, že namítané ochranné známky jsou užívány v souvislosti s vysoce kvalitní prémiovou vodkou, mají dobré jméno na základě masivního užívání namítaných ochranných známek v Evropské unii, zejména ve Spojeném království Velké Británie a Severního Irska Velké Británii. Konstantní a na základě konstantní a nepolevující reklamní a prodejní kampaně a k tomuto svému tvrzení předložil řadu dokladů.

Správní orgán I. stupně považoval za důvodné a postačující uplatnění námitek podaných namítajícím ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 písm. e) zákona o ochranných známkách, když shledal podobnost přihlášeného označení s namítanou ochrannou známkou Společenství, dobré jméno namítané ochranné známky společenství na území Evropské unie a zásah do starších práv v podobě nepoctivého těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména či v podobě újmy na nich. Vzhledem k tomu, že Úřad shledal námitky opodstatněnými z hlediska důvodů bránících zápisu přihlášky napadené ochranné známky podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. e) zákona, zahrnující posuzované formy ochrany, přihlášku ochranné známky zamítl v plném rozsahu podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. e) zákona o ochranných známkách. A z tohoto důvodu pak konstatoval, že již není třeba projednat námitky uplatněné podle ustanovení § 7 odst. 1), písm. a), b) a k) téhož zákona.

Napadená přihláška slovní ochranné známky žalobkyně ve znění „Vodka 42. Blended“ byla podána dne 4. 2. 2011 ohledně výrobků zařazených do třídy 33 podle Mezinárodního třídění výrobků a služeb: alkoholické nápoje všeho druhu, zejména vína, lihoviny a likéry, destilované nápoje, destiláty vinné, ovocné, bylinné, destiláty ušlechtilé a řezané, alkoholické aperitivy a koktejly, koncentráty k přípravě alkoholických nápojů a esence do lihovin, pálenky.

První namítaná slovní ochranná známka společenství ve znění „42 Below“ č. 9583766 byla zapsána dne 13. 5. 2011 s právem přednosti ze dne 9. 12. 2010 pro výrobky zařazené do třídy 33 mezinárodního třídění výrobků a služeb: alkoholické nápoje (s výjimkou piv) včetně vodky, nápojů na bázi vodky a nápojů s příchutí vodky.

Druhá namítaná kombinovaná ochranná známka společenství č. 3667581 ve znění a podobě

Namítané ochranné známky jsou tedy ve vztahu k napadenému označení staršími ochrannými známkami ve smyslu § 3 zákona o ochranných známkách.

Žalovaný se v napadeném rozhodnutí vypořádával s rozkladovými námitkami žalobkyně, která Úřadu vytýkala chybné posouzení podobnosti přihlašovaného označení s namítanými ochrannými známkami, když ze sémantického, vizuálního i fonetického hlediska považovala přihlášené označení za odlišné od namítaných ochranných známek a dále vytýkala i chybné posouzení dobrého jména namítaných ochranných známek na území Společenství a chybné posouzení zásahu přihlašovaného označení v podobě nepoctivého těžení přihlašovaného označení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména namítaných ochranných známek nebo v podobě újmy na nich a dále zjevně chybné a účelové posouzení výhradně námitek namítajícího s tím, že toto je v rozporu s obsahem spisu a s rozhodnutím Úřadu ze dne 28. 1. 2015, které označila jako rozhodnutí Úřadu 2.

Žalovaný nejprve v odůvodnění napadeném rozhodnutí shrnul rozsáhlou polemiku namítajícího k jednotlivým rozkladovým bodům žalobkyně a následně spor mezi vlastníky označení a vycházeje z vjemu označení a ochranných známek a dále z dokladů předložených namítajícím v přílohách B1-B31, kolizi označení s namítanými ochrannými známkami posoudil z následujících hledisek:

z hlediska podobnosti označení s namítanými ochrannými známkami, z hlediska dobrého jména namítaných ochranných známek a z hlediska zásahu přihlašovaného označení do starších práv namítajícího

Protože žalobkyně v rozkladu nijak nezpochybnila vymezení spotřebitelské veřejnosti identických napadených a namítaných produktů ze třídy 33 mezinárodního třídění výrobků a služeb orgánem prvého stupně řízení, tedy že jde o konzumenty a výrobce alkoholických nápojů, žalovaný v tomto směru odkázal na prvostupňové rozhodnutí. Stejně tak žalobkyně nerozporovala ani skutečnosti, týkající se ostatních (dalších) starších ochranných známek namítajícího, které nebyly v rozhodnutí Úřadu posuzovány.

Z hlediska sémantického se žalovaný ztotožnil se závěry Úřadu, že slovní prvky „Vodka“ a „Blended“ v napadeném označení představují výrazy běžně užívané v obchodním styku („Vodka“, tj. druh alkoholického nápoje, a „blended“, tj. anglicky „míchaný“), a proto ve vztahu k nárokovaným výrobkům (alkoholické nápoje) postrádají rozlišovací způsobilost. Dle žalovaného nedistinktivnost slovního prvku „vodka“ ve vztahu k nárokovaným výrobkům vyplývá ze samé podstaty druhového označení, které určuje konkrétní druh výrobku, a tudíž slovní prvek „vodka“ nemůže žádným způsobem přispět k odlišení daného druhu výrobku (v předmětném případě „vodky“) žalobkyně od téhož druhu výrobku (tj. rovněž „vodky“) namítajícího. Druhové označení nápoje, neplní v těchto ochranných známkách rozlišovací funkci ve smyslu ustanovení § 1 zákona č. 441/2003 Sb. Žalovaný dodal, že z rozkladové argumentace je zjevné, že přihlašovatel nerozlišuje mezi právním pojmem „rozlišovací způsobilost označení“ ve známkoprávním smyslu (ve smyslu umožnit spotřebiteli rozlišit výrobek jednoho výrobce od výrobku jiného výrobce – viz citované ustanovení § 1 zákona č. 441/2003 Sb.) a způsobilostí běžného slova (označení) odlišit od sebe jednotlivé druhy výrobků (např. vodku od rumu), což je označení nebo údaj, který slouží v obchodě k určení druhu výrobku (či služby). Takové označení nebo údaje jsou ve smyslu ustanovení § 4 písm. c) zákona č. 441/2003 Sb. vyloučeny ze zápisu do rejstříku ochranných známek, neboť jejich užívání ve spojení s daným druhem výrobku (služby) musí být umožněno všem jejich výrobcům (prodejcům). V této souvislosti 45 žalovaný poukázal na to, že většina z žalobkyní citovaných ochranných známek obsahujících slovní prvek „vodka“ (zn. sp. O-111456 „BOŽKOV VODKA“, zn. sp. O-111006 „NICOLAUS VODKA“, zn. sp. O-109241 „Vodka STALINOVY SLZY“, zn. sp. O-449508 „AMUNDSEN VODKA“, CTM č. 9723446 „ABSOLUT VODKA“) obsahuje ještě další prvek či prvky (resp. se jedná o kombinované či obrazové ochranné známky v podobě etiket), které těmto ochranným známkám dodávají potřebnou rozlišovací způsobilost ve známkoprávním smyslu. Zbývající dvě ochranné známky, tj. zn. sp. O-84041 „Pražská vodka“ a zn. sp. O-490459 „HANÁCKÁ VODKA KLENOT MORAVY“ pak byly do rejstříku ochranných známek zapsány až na základě prokázání získání rozlišovací způsobilosti jejich užíváním v obchodním styku. Na závěru o nedistinktivnosti slovního prvku „vodka“ dle žalovaného nic nemění ani tvrzení žalobkyně, že přihlašované označení představuje „modernizaci“ jeho již zapsané ochranné známky, a to kombinované ochranné známky č. 263350 (zn. sp. O-195717) ve znění „VODKA 42 JEMNÁ VODKA VYRÁBĚNÁ TRADIČNÍM ZPŮSOBEM“, neboť ani v uvedené ochranné známce neplní slovní prvek „vodka“ rozlišovací funkci ochranné známky ve vztahu k alkoholickým nápojům. Nadto vyobrazení citované ochranné známky je konkrétní grafickou kompozici slovních a obrazových prvků, a tudíž přihlašované označení tvořené pouze prvky „Vodka 42 Blended“ ve slovním provedení nelze považovat za modernizaci starší ochranné známky přihlašovatele v podobě etikety.

Ohledně prvku „blended“, má žalovaný za to, že i když se jedná o anglické slovo, je jeho význam „míchaný“ relevantnímu okruhu spotřebitelů znám, neboť jde o termín užívaný na trhu s alkoholickými nápoji poměrně frekventovaně. Tento prvek tedy ve vztahu k nárokovaným alkoholickým nápojům, stejně jako prvek „vodka“, postrádá rozlišovací způsobilost, neboť spotřebitele pouze informuje o tom, že takto označený alkoholický nápoj jak ostatně v rozkladu uvádí i sám přihlašovatel, případně může naznačovat, že se jedná o vodku smíchanou z různých druhů lihů.

Za správný žalovaný považuje náhled, že číslovka „42“ v označení „Vodka 42 Blended“ může u spotřebitele vyvolat představu, že je určitým identifikačním ukazatelem komerčního původu přihlašovaných výrobků. Orgán prvého stupně řízení relevantním způsobem odůvodnil, proč je to právě číslovka „42“, která je nositelem rozlišovací způsobilosti přihlašovaného označení a proto tuto složku posuzoval v souladu s evropskou soudní judikatuře (viz např. rozsudek Tribunálu ze dne 3. 9. 2010 ve věci T-472/08 A NOSSA ALEGRIA, body 48, 49), podle které posouzení podobnosti mezi dvěma ochrannými známkami (označeními) se nemůže omezit na to, že se zohlední pouze jedna složka kombinované ochranné známky a srovná se s jinou ochrannou známkou, ale také, že i z celkového dojmu může v paměti relevantní veřejnosti dominovat jedna nebo více jejích složek. Posoudit podobnost pouze na základě dominantního prvku je možné pouze v případě, že všechny ostatní složky ochranné známky jsou zanedbatelné. Tak tomu dle žalovaného bylo v posuzovaném případě, kdy jak v případě přihlašovaného označení, tak i u namítaných ochranných známek, existuje významová podobnost založená na shodné číslovce „42“, která jako jediná z prvků tvořících porovnávaná označení může být v rámci těchto označení jako celků vnímána průměrným spotřebitelem jako identifikační ukazatel komerčního původu přihlášených a namítaných výrobků.

Žalovaný s odkazem na ustanovení § 1 zákona o ochranným známkách odmítl rozkladovou námitku žalobkyně, že samotná číslovka nemůže být identifikačním ukazatelem žádné ochranné známky a i z judikatury SDEU (viz ve vyjádření namítajícího k rozkladu citovaný rozsudek SDEU C-265/09 P ze dne 10. 7. 2009 ve věci posouzení rozlišovací způsobilosti označení tvořeného jedním písmenem „α“, kterým byl potvrzen rozsudek Tribunálu T-23/07 ze dne 29. 4. 2009) pak vyplývá, že nelze a priori vyloučit rozlišovací způsobilost samostatně stojícího písmene či číslice, ale vždy je nutno rozlišovací způsobilost jakéhokoliv označení, tj. i samostatně stojícího písmene či číslice, posuzovat jednak vzhledem k výrobkům nebo službám, na které se dotčené označení vztahuje, a jednak vzhledem k jejich vnímání relevantní veřejností (bod 32).

V této souvislosti žalovaný, stejně jako namítající, konstatoval, že irelevantní jsou poukazy žalobkyně na zápis jiných ochranných známek (3M, A3, A3 Sport) v jiném řízení před úřadem EUIPO, při neznalosti vznesených námitek. Ke sdělení žalobkyně, že číslovku „42“ obsahuje přibližně 40 ochranných známek platných na území České republiky a registrovaných pro výrobky ve třídě 33 mezinárodního třídění výrobků a služeb, upřesnil tak, že dle rejstříků ochranných známek (vedených Úřadem, EUIPO a WIPO) je s platností na území České republiky pro výrobky ve třídě 33 mezinárodního třídění výrobků a služeb zapsáno pouze 11 ochranných známek, z nichž čtyři (CTM č. 999938, 9583766, 10634129 a 10634343) jsou ve vlastnictví namítajícího a národní ochranná známka č. 263350 je ve vlastnictví přihlašovatele. U dalších ochranných známek (v podobě etiket, č. 9018193 a č. 8508293) je pak číslovka „42“ ve spojení se znakem „%“ značí obsah alkoholu v příslušném alkoholickém nápoji. Co se týče zbývajících ochranných známek, pak záleží na vlastnících starších ochranných známek, zda se proti zápisu mladších ochranných známek budou bránit či nikoliv.

Pokud jde o sémantický rozdíl slov „Blended“ a „BELOW“, žalovaný konstatoval, že prvek „blended“) není natolik významný, aby potlačil sémantickou shodnost prvku „42“. Navíc v případě minoritní části spotřebitelů, kteří nebudou s významovým obsahem těchto anglických slov seznámeni, je pak zřejmé, že budou tyto prvky chápat jako fantazijní, jak ostatně uvádí i přihlašovatel, a tudíž se tyto prvky z hlediska sémantického vůbec neuplatní

Dále se odvolací orgán věnoval přezkoumání porovnání napadeného označení a namítaných ochranných známek z hlediska vizuálního. Žalobkyně založila svůj názor o odlišnosti porovnávaných označení na rozdílu v počtu jejich prvků a rozdílném umístění shodného prvku „42“ s tím, že slova „Blended“ a „BELOW“ považuje za vizuálně rozlišitelná na první pohled.

Žalovaný odmítl rozkladovou námitku žalobkyně, že Úřad zúžil posuzování na slovní spojení „42 Blended“ vůči „42 BELOW“. Žalovaný vysvětlil, že Úřad postupoval správně a posuzoval celkový vzhled přihlašovaného označení, nicméně vzhledem k absolutní absenci rozlišovací způsobilosti slovního prvku „Vodka“, bude průměrný spotřebitel jako nosné rozlišující známkoprávní prvky vnímat u přihlašovaného označení až prvky „42 Blended“, a u namítaných ochranných známek „42 BELOW“. Žalovaný zhodnotil jako správné, že shodné vizuální znaky, tj. zejména číslovka „42“ a shodné písmeno „B“ stojící na počátku navazujících slovních prvků, ale i shodná písmena „E“ umístěná na podobných pozicích, vedou k celkově podobnému vzhledu porovnávaných označení, byť se liší počtem prvků i písmen, resp. umístěním prvku „42“ v rámci označení vnímá automaticky i při pohledu na přihlašované označení (stejně jako i poslechu). Je logické, že průměrný spotřebitel nebude prvku „Vodka“ věnovat zvýšenou pozornost, byť stojí na začátku přihlašovaného označení, čehož se dovolává přihlašovatel.

Obdobné závěry žalovaný přijal i při porovnání přihlašovaného označení s namítanými ochrannými známkami z fonetického hlediska, z hlediska délky zvukové stopy čísla 42, kdy totožně se závěry Úřadu shledal určitou podobnost zejména na základě zvukové reprodukce prvku „42“ v mluvené podobě, která ve srovnání s ostatními elementy posuzovaných označení vytváří nejdelší zvukovou stopu, přičemž s vyslovením elementu „VODKA“ u napadeného označení jakožto úvodní informace o druhu výrobku nelze s jistotou počítat. V úvahu je pak nutno vzít i skutečnost, že poslední prvky „BLEN-DED“ a „BE-LOW“ shodně obsahují zvuk prvního písmene „B“ a jsou složeny ze stejného počtu slabik, jak také uvedl orgán prvého stupně řízení. Navíc jejich první slabika „Blen/BE“ je díky samohlásce „E“ také tvořena podobně. Fonetická shodnost rozlišujícího prvku „42“ převládne nad nízkou fonetickou podobností prvků „Blended“ a „BELOW“, přičemž prvek „Vodka“ je pro průměrného spotřebitele i z tohoto hlediska nepodstatný, neboť jako označení druhu výrobku jej spotřebitel chápe rovněž při vyslovení či poslechu přihlašovaného označení. Kromě toho je nutno přisvědčit názoru namítajícího, že při objednání výrobku např. v baru spotřebitel požádá o „vodku 42 blended“ nebo o „vodku 42 below“ (případně jen „42 blended“ nebo „42 below“). V žádném případě se tedy prvek „Vodka“ tvořící součást přihlašovaného označení nemůže uplatnit jako prvek, který by odlišil původ daných výrobků.

Žalobkyní uvedené přirovnání k označení „42 Bomba“ a „42 BESTIE“ žalovaný odmítl jako zavádějící s tím, že použitá slova jsou součástí české slovní zásoby a mají různý počet slabik.

Na základě uvedeného žalovaný shledal závěr o podobnosti porovnávaných označení za logické a správné, vycházející z judikatury SDEU, a tedy i závěr o naplnění první podmínky ust. odst. 1 písm. e) zákona o ochranných známkách.

K podmínce dobrého jména namítaných ochranných známek žalovaný vyšel z podkladů předložených namítajícím v řízení před Úřadem, ztotožnil se s hodnocením Úřadu, že v období před podáním napadené přihlášky ochranné známky byla intenzivně na trhu ve Velké Británii užívána značka „42 BELOW“ pro vodku, která byla obecně spojována s image prestiže a kvality, že namítané ochranné známky požívaly v relevantním období dobrého jména v Evropské unii jako celku ve vztahu k výrobku „vodka“, který spadá pod širokou kategorii registrovanou oběma namítanými ochrannými známkami (tj. alkoholické nápoje). Žalobkyně v rozkladu hodnocení dokladů předložených namítajícím orgánem prvého stupně řízení sice zpochybnila, avšak spíše v obecné rovině, když s poukazem na příslušnou judikaturu SDEU vytýkala, že při posuzování dobrého jména namítaných ochranných známek nezohlednil faktory, jako je podíl na trhu, intenzita, geografické rozšíření a výše investic vynaložených namítajícím. Konkrétní skutečnosti vyplývající z důkazního materiálu namítajícího tak, jak je zjistil orgán prvého stupně řízení, však žalobkyně nerozporovala.

Žalovaný proto v tomto směru odkazuje na odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž orgán prvého stupně řízení na stranách 8 až 13 (druhý odstavec) důkazní materiál předložený namítajícím podrobně popsal a uvedl důvody, které vedou k závěru o dobrém jménu namítaných ochranných známek na území Evropské unie v období před podáním napadené přihlášky ochranné známky.

Žalovaný konstatoval, že žalobkyně vychází z rozsudků SDEU ze dne 14. 9. 1999, General Motors, C-375/97, Recueil, s. I-5421, body 26 a 27, a ze dne 13. 12. 2004, El Corte Inglés v. OHIM – Pucci EMILIO PUCCI, T-8/03, Sb., bod 67, podle nichž při posuzování dobrého jména ochranné známky je třeba zohlednit všechny relevantní skutečnosti daného případu, tedy zejména podíl na trhu, který ochranná známka zaujímá, intenzitu, geografické rozšíření a dobu užívání této ochranné známky, jakož i výši investic vynaložených podnikem na její propagaci. Tyto faktory však nemusejí být posouzeny kumulativně, což potvrzuje i rozsudek Tribunálu ve věci T-47/06 „Antarctica Srl. vs. OHIM“ (odst. 51 a 52), který shora uvedený demonstrativní výčet faktorů, které je třeba vzít v úvahu při posuzování dobrého jména ochranné známky, vymezuje jen jako příklady, jež je třeba vzít do úvahy.

Žalovaný zdůraznil, při posuzování pozice ochranné známky na trhu je nutno vzít v úvahu, o jaký druh výrobku (nebo služby) se jedná, neboť zatímco vysokého prodeje, a tím i vysokého podílu výrobků na daném trhu, lze dosáhnout u výrobků každodenní spotřeby, u výrobku luxusního či výrobku s dlouhou životností, který je kupován ojediněle, je ukazatel intenzity užívání zřetelně nižší. V takovém případě pak silným ukazatelem pro získání dobrého jména může být dlouhodobá a intenzivní reklamní kampaň vytvářející image určité ochranné známky s širokým územním pokrytím. Rovněž se může stát, že ochranná známka získá díky rozsáhlé mediální kampani dobré jméno za relativně krátkou dobu. To je dle žalovaného právě případ namítaných ochranných známek, jak vyplývá z důkazního materiálu předloženého namítajícím spolu s námitkami a jak orgán prvého stupně řízení řádně v napadeném rozhodnutí odůvodnil.

Žalovaný v napadeném rozhodnutí učinil výčet podkladů předložených namítajícím pod body č. 1-19, odpovídajícím výčtu podkladů tak, jak vyplývá z příloh namítajícího po body B1-B31 a následně hodnotil, že podklady č. 5, č. 11 a č. 15, se svým obsahem vážou k propagaci výrobků označených namítanými ochrannými známkami z roku 2006 a dokumentují v rozhodném období před podáním napadené přihlášky ochranné známky masivní propagaci vodky „42 BELOW“ ve Velké Británii, a to formou satirické reklamní kampaně. O světové úspěšnosti vodky „42 BELOW“, která byla dodávána do 4 500 barů v 10 zemích včetně nejoblíbenějších londýnských barů, ale i do běžných obchodů, rovněž svědčí uvedené články v anglickém tisku, příp. na internetu, stejně jako velká řada ocenění [viz podklady č. 9 a č. 11 písm. a) a d)], která předmětná vodka získala v letech 2002 až 2010 zejména v USA a ve Velké Británii. O výši nákladů na propagaci vodky „42 BELOW“ svědčí podklad č. 11, z něhož vyplývá, že náklady na reklamu ve Velké Británii dosáhly 357.900 GBP v roce 2008, 481.500 GBP v roce 2009 a 205.200 GBP v roce 2010. S ohledem na množství zmíněných ocenění, která předmětná vodka kontinuálně ve stejném období obdržela, tak žalovaný usoudil, že zjevně nelze propagaci vodky „42 BELOW“ včetně nákladů s ní spojených hodnotit jako průměrné či obvyklé, jak uvádí žalobkyně, ale jako zcela dostatečné pro oslovení relevantní veřejnosti. Nejen množství ocenění získaných vodkou „42 BELOW“, ale rovněž skutečnost, že v britském tisku byla známost a prestižní pověst této vodky uváděna jako fakt, přičemž pod záštitou značky „42 BELOW“ byla v letech 2010 a 2011 (tedy v době přímo předcházející podání napadené přihlášky ochranné známky) pořádána prestižní mezinárodní soutěž v míchání koktejlů [viz podklady č. 11 písm. c) a vybrané články z podkladu č. 11 písm. d)], vyvrací tvrzení přihlašovatele, že namítané ochranné známky jsou průměrnému spotřebiteli ve Velké Británii vesměs nedostupné a tedy neznámé.

Na základě uvedených skutečností odvolací orgán shledal jako správné zjištění orgánu prvého stupně řízení, že v období před podáním napadené přihlášky ochranné známky na trhu ve Velké Británii byla značka „42 BELOW“ užívaná pro vodku obecně spojována s image prestiže a kvality. Tomuto závěru žalobkyně oponuje v rozporu s ust § 82 odst. 4 věta první zákona č. 500/2004 Sb. internetovým průzkumem, který je navíc nerelevantní vzhledem k tomu, že neodráží faktický stav před podáním napadené přihlášky ochranné známky.

Ke zpochybnění důkazní hodnoty seznamu světových ocenění produktu namítajícího žalobkyní z důvodu, že tento dokument vytvořil namítající a ocenění nebyla udělena na území Evropských společenství, ale vesměs se vztahují k USA a Austrálii, žalovaný uvedl, že na základě prohlášení Geoffa Rosse [podklad č. 4 - příloha námitek B-5], který obsahuje seznam ocenění získaných vodkou „42 BELOW“ v letech 2002 - 2006, orgán prvého stupně řízení své závěry o dobrém jméně namítaných ochranných známek nedovodil. Dobré jméno namítaných ochranných známek vyplývá z řady ocenění (prohlášení Beatrice Sfondylia jako součást podkladu č. 11 - příloha námitek B-23), které obsahuje seznam ocenění získaných vodkou „42 BELOW“ v letech 2007 – 2010. Tento seznam ocenění byl doložen fotografiemi předmětných ocenění [podklad č. 11 písm. a)] a navíc řada z těchto ocenění je současně zmiňována v předložených článcích z anglického tisku, příp. internetu. Navíc je nutno přisvědčit názoru namítajícího, že měla-li žalobkyně k obsahu prohlášení předložených namítajícím výhrady, mohla je uplatnit již v řízení v prvém stupni, což však ve svém vyjádření k námitkám neučinila. Tvrzení žalobkyně, že zmíněná ocenění se vesměs vztahují k USA (a Austrálii), a nikoliv k území Evropské unie, neodpovídá skutečnosti, neboť z celkového počtu 50 ocenění bylo 12 z nich uděleno ve Velké Británii, přičemž dalších 10 ocenění bylo uděleno v Belgickém království a 2 ve Spolkové republice Německo. Rozhodující je, jakých výsledků vodka označovaná namítanými ochrannými známkami dosáhla, přičemž ze zmíněného seznamu plyne, že v případě 58 britských soutěží se 4x umístila na prvním místě („Gold“), 1x na místě třetím („Bronze“) a ve zbývajících soutěžích na druhém místě („Silver“, „Double Silver“). Kromě toho na území Velké Británie se jednalo o ocenění získaná zejména na prestižní soutěži „International Wine and Spirit Competition“, která je pořádána každoročně v listopadu v Londýně, a to již od roku 1969.

K rozkladové námitce, že namítající předložil jen velmi omezené množství objektivních dokladů o užívání namítaných ochranných známek (např. po jedné faktuře z Nizozemska, Švédska, Řecka, Španělska i České republiky) a jen několik 59 faktur z období let 2003 – 2008 ve vztahu k území Velké Británie, na kterých jsou uvedeny výrobky namítajícího v řádu jen stovek kusů, a že tyto doklady se navíc nevztahují k období podání napadené přihlášky ochranné známky, ale k období téměř 3 roky před jejím podáním, žalovaný uvedl, že ve vztahu k území Velké Británie předložil namítající několik set faktur [podklad č. 15 - příloha námitek B-27], kdy za jednotlivé dodávky stovek až tisíc kusů (lahví) vodky „42 BELOW“ jsou účtovány sta až desítky tisíc GBP. Kromě toho doložené dodávky vodky „42 BELOW“ v uvedeném období na území Velké Británie představují pouze jeden z faktorů, který orgán prvého stupně řízení při posuzování dobrého jména namítaných ochranných známek zohlednil. Kromě toho z dikce ustanovení § 7 odst. e) zákona č. 441/2003 Sb. vyplývá nutnost prokázat získání dobrého jména namítané ochranné známky na území Evropské unie před podáním napadené přihlášky ochranné známky, zákon však nestanoví, že by se muselo jednat o období těsně předcházející jejímu podání. Nicméně přihlašovatel má pravdu v tom, že dobré jméno musí být prokázáno v období blížícím se podání napadené přihlášky ochranné známky, neboť své dobré jméno může ochranná známka následně ztratit. Avšak v daném případě, kdy fakturami doložené prodeje vodky „42 BELOW“ byly uskutečněny v letech 2003-2008, se nejedná o období tak vzdálené podání napadené přihlášky ochranné známky, aby nemohly být posouzeny jako relevantní, a zároveň byly předloženy i jiné důkazy z let 2010. Jak vyplývá z výše popsaných skutečností, k závěru o dobrém jménu namítaných ochranných známek tak vedl i další důkazní materiál, jehož obsah sahal až do roku 2010, tudíž do období bezprostředně předcházejícímu podání napadené přihlášky ochranné známky (4. 2. 2011). Nad rámec uvedeného lze dodat, že pokud by došlo k případné ztrátě dobrého jména namítaných ochranných známek (což však přihlašovatel nenamítá, ale vyjadřuje se pouze hypoteticky), nebyly by vodce „42 BELOW“ udělovány ceny v soutěžích konaných v následujících letech, resp. až do podání napadené přihlášky ochranné známky (viz seznam ocenění získaných v letech 2007 – 2010).

K rozkladové námitce, že mělo být zohledněno, že přihlašované označení má dobré jméno v České republice, přičemž se odvolává na existenci své kombinované ochranné známky (zn. sp. O-195717 ve znění „VODKA 42 JEMNÁ VODKA VYRÁBĚNÁ TRADIČNÍM ZPŮSOBEM“), která je prioritně starší než namítané ochranné známky, žalovaný uvedl, že z vlastnictví ochranné známky (obsahující určitý prvek) s dřívějším právem přednosti nevyplývá právo přihlašovatele zapsat si další ochrannou známku (se stejným prvkem), jestliže v mezidobí došlo k zápisu ochranné známky pro jiný subjekt, jehož práva by zápisem této další ochranné známky mohla být porušena a jehož práva žalobkyně žádným způsobem dosud nezpochybnila (např. tím, že by podával námitky či návrhy na prohlášení ochranných známek za neplatné).

Další podrobnou argumentaci žalobkyně, týkající se rozsahu užívání přihlašovaného označení na území České republiky, žalovaný nemohl vzít v úvahu rovněž s ohledem na ustanovení § 82 odst. 4 věta první správního řádu, neboť se jednalo o nové skutečnosti, které žalobkyně mohla uplatnit v řízení v prvém stupni.

K podmínce zásahu přihlašovaného označení do starších práv namítajícího se žalovaný s odkazem na argumentaci Úřadu odvíjející se od podobnosti přihlašovaného označení s namítanými ochrannými známkami a blízkost výrobků, spadajících do stejného segmentu trhu jako vodka, v jejíž souvislosti mají namítané ochranné známky v Evropské unii dobré jméno; nebo tyto výrobky s vodkou z tržního hlediska souvisejí, ztotožnil se závěrem Úřadu je vysoce pravděpodobné, že obraz starších ochranných známek s dobrým jménem ve znění „42 BELOW“, který je spojován s prestiží a kvalitou alkoholického nápoje (vodky), může být přenesen na shora uvedené přihlašované výrobky ze stejné nebo blízké komerční oblasti, resp. na napadenou přihlášku ochranné známky, a to tak že uvedení daných produktů pod označením „Vodka 42 Blended“ na trh v Evropské unii by nepoctivě těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména namítaných ochranných známek

S ohledem na uvedené žalovaný považoval za nedůvodnou veškerou rozkladovou argumentaci, v níž žalobkyně namítala nedostatek distinktivity namítaných ochranných známek, nepřípadný poukaz na jiné rozhodnutí ve věci O-485716, „Zlatý hajný METELKA“, ve věci odlišných označení.

Za neopodstatněnou považoval i rozkladovou námitku, že namítající neuvedl (ani nedoložil) žádné konkrétní skutečnosti, které by vedly k závěru, že přihlašované označení by nepoctivě těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména prioritně starších ochranných známek s dobrým jménem nebo jim bylo na újmu, že orgán prvého stupně řízení nekonfrontoval důkazní prostředky namítajícího s vyjádřeními žalobkyně k nim, ani s důkazy žalobkyně k jejímu tvrzení. To proto, že vyjádření žalobkyně k námitkám v rozsahu ustanovení § 7 odst. 1 písm. e) zákona č. 441/2003 Sb., obsahuje pouze obecná tvrzení, že přihlašované označení není shodné ani podobné namítaným ochranným známkám, které nemají dobré jméno na území Evropských společenství, resp. že namítající existenci jejich dobrého jména nedoložil. Dále žalobkyně jen obecně konstatovala, že doklady o užívání namítaných ochranných známek na území Velké Británie jsou faktury, které ve většině případů namítané ochranné známky neobsahují, případně svědčí pouze o užití kombinované mezinárodní ochranné známky č. 999938. Současně bez dalšího odůvodnění tvrdila, že přihlašované označení nebude a ani nemůže na území ČR nepoctivě těžit z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim být na újmu. Žádnými konkrétními důkazy pak žalobkyně své vyjádření k námitkám nedoložila. Orgán prvého stupně však zohlednil konkrétní argumentaci žalobkyně, která se týkala otázky (ne)podobnosti porovnávaných označení podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. a) zákona č. 441/2003 Sb.) a vypořádal tvrzení žalobkyně ohledně principu z judikatury SDEU, tj. že k získání dobrého jména na celém území EU postačuje získání dobrého jména v jednom z členských států, se neaplikuje na sporná řízení, pokud je napadeným označením přihláška národní ochranné známky.

Za nedůvodný považoval žalovaný také názor žalobkyně, že dle ustanovení § 26 odst. 3 zákona č. 441/2003 Sb., měl orgán prvého stupně řízení při rozhodování o námitkách vzít v úvahu také ostatní obsah spisu, tj. rozhodnutí Úřadu 2. Zopakoval, že řízení o námitkách je samostatným řízením, které s řízením o připomínkách (podle ustanovení § 24 uvedeného zákona) věcně nesouvisí, a tudíž orgán prvého stupně řízení nemohl v řízení o námitkách zohlednit položky spisu předmětné přihlášky ochranné známky týkající se řízení o připomínkách, pokud na ně přihlašovatel ve svém vyjádření k námitkám výslovně neodkázal.

K poukazu žalobkyně na ustanovení § 50 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., resp. k její výtce, že orgán prvého stupně řízení zjevně nepřihlédl k tomu, že namítané ochranné známky nejsou spojeny s vyšší kvalitou, ale naopak naprosto bez prověrky přejímá tvrzení namítajícího o hodnotách značky, která jsou v rozporu s běžně dostupnými údaji na internetu, žalovaný uvedl, že podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. e) téhož zákona Úřad rozhoduje především na základě důkazů předložených namítajícím, na němž v tomto případě leží důkazní břemeno, a tudíž průzkum na internetu, nadto k současnému stavu, Úřad v řízení o námitkách neprovádí. Takto zjištěné skutečnosti by ani nemohly být zohledněny, neboť by zobrazovaly současný stav a nikoliv stav v relevantním období (před podáním napadené přihlášky ochranné známky). Kromě toho v daném případě namítající svá tvrzení v námitkách dostatečně doložil důkazy, které orgán prvého stupně řízení řádně zhodnotil, jak bylo odůvodněno výše, a tudíž není pravdivé tvrzení žalobkyně, že orgán prvého stupně řízení přejímá tvrzení namítajícího naprosto bez prověrky.

Žalobkyně v podané žalobě namítala, že byla napadeným rozhodnutím žalovaného, jakož i rozhodnutím správního orgánu 1. stupně zkrácena na svých právech, přičemž k tomuto žalobnímu tvrzení uplatnila následující okruhy námitek:

A) Žalobkyně vytýká, že rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s ustanovením § 7 odst. 1 písm. e) zákona č. 441/2003 Sb., když žalovaný posoudil chybně právní otázky: a) podobnosti přihlašovaného označení s namítanými ochrannými známkami, b) dobré jméno přihlašovaného označení a namítaných ochranných známek a c) zásah přihlašovaného označení v podobě nepoctivého těžení přihlašovaného označení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména namítaných ochranných známek nebo v podobě újmy na nich.

Ad A a) Námitky podobnosti přihlašovaného označení a namítaných ochranných známek

K otázce posuzování podobnosti přihlášeného označení a namítaných ochranných známek žalobkyně pojednala o judikatuře Nejvyššího správního soudu, týkající se správního uvážení a předestřela principy posuzování podobnosti označení dle citovaných rozsudků Evropského soudního dvora ve věci SABEL BV v. Puma AG, Rudolf Dassler Sport, C-251/95, bod 22, 23 a dalších, týkajících se pravděpodobnost záměny s tím, že toto lze vztáhnout i na posouzení podobnosti, která musí být posuzována globálně s přihlédnutím ke všem faktorům relevantním pro okolnosti případu.

Žalobkyně konkrétně v této věci namítala chybné posouzení podobnosti porovnávaných označení ze sémantického hlediska v číslovce „42“, z vizuálního hlediska v číslovce „42“ a v písmenech „B“ a „E“ a z fonetického hlediska v reprodukci číslovky „42“ a písmene „B“. Chybné posouzení žalobkyně dovozuje z nesprávného posouzení rozlišovací způsobilosti slovních prvků „Vodka““ a „Blended“, z nesprávného posouzení číslovky „42“ jako identifikačního ukazatele a z nesprávné úvahy, že slovu „BELOW“ bude rozumět široká veřejnost. Žalobkyně v průběhu řízení objektivními průzkumy veřejného mínění prokázala, že běžný český spotřebitel alkoholických nápojů nezná význam anglického slova „Blended“, a toto slovo tedy nemůže být v České republice běžným slovem, které slouží v obchodě k určení druhu. Je tedy s podivem, na základě čeho žalovaný dospěl k závěru, že význam slova „Blended“ bude relevantnímu okruhu spotřebitelů znám, když tomu nesvědčí žádný důkaz (ani tvrzení stran) založený ve spise a naopak důkazy obsažené ve spise tento závěr vyvrací.

Žalobkyně je toho náhledu, že dotčená spotřebitelská veřejnost (spotřebitelé alkoholických nápojů) je jednoznačně schopna identifikovat přihlašované označení, jako „modernizaci“ již chráněného a vyráběného výrobku přihlašovatele „VODKA 42“ (resp. ochranné známky O-195717 ve znění „VODKA 42 JEMNÁ VODKA VYRÁBĚNÁ TRADIČNÍM ZPŮSOBEM“) na nové označení „Vodka 42 Blended“, která si minimálně zachovává rozlišovací způsobilost sémantického významu předchozího označení výrobku přihlašovatele „Vodka 42“ i s ohledem na neměnnost 42% obsahu alkoholu ve výrobku a která rozvíjí produkt právě jedinečným užitím slovního prvku „Blended“. Dominantními prvky výše uvedené starší ochranné známky žalobkyně jsou právě prvky „42“ a „Vodka“, když ostatní prvky této ochranné známky jsou zanedbatelné minimálně v důsledku své velikosti oproti prvkům „42“ a „Vodka“. Ze sémantického hlediska je přihlašované označení zcela odlišné od namítaných ochranných známek a to jak v případě spotřebitelů, kteří význam anglických slov „blended“ a „below“ znají, tak i v případě spotřebitelů, kteří je neznají.

Dále dle žalobkyně je právě slovní prvek „Blended“, který je fantazijním, identifikačním ukazatelem označení, přičemž rozlišovací způsobilost slovního prvku „42“, který je běžným slovem, je minimální. Ostatně dle rozhodnutí Tribunálu č. T-472/08, posouzení podobnosti mezi dvěma ochrannými známkami se nemůže omezit na zohlednění pouze jedné složky ochranné známky (de číslovky „42“), ale je nutné provést srovnání každé z ochranných známek v jejich celku. Žalobkyně je toho náhledu, že v přihlašovaném označení slova „vodka“ nebo „blended“ zaujímají místa přinejmenším rovnocenné místu, které zaujímá prvek „42“. Nelze tedy prvky „vodka“ a „blended“ považovat za zanedbatelné v porovnání s prvkem „42“. S odkazem na rozhodnutí Tribunálu č. T-472/08, které posuzuje dominantní prvky ochranné známky „Cachaça 51“ žalobkyně má za to, že jestliže slovo „Cachaça“ označuje druh alkoholického nápoje, v dané věci lze slovo Cachaça nahradit slovem vodka, ke kterému se navíc přidává slovo „blended“. V rámci celkového vzhledu přihlašovaného označení si i prvek „ vodka“ zachovává autonomní charakter, jakož i reziduální rozlišovací způsobilost, která vyplývá z jeho kombinace s prvkem „42“ a z toho, že v přihlašovaném označení zaujímají místo přinejmenším rovnocenné místu, které zaujímá prvek „42“. Slovní prvek „ 42“ sám o sobě nemůže vést k podobnosti porovnávaných označení a být identifikačním ukazatelem ochranné známky. Pokud k tomu žalovaný dospívá, zcela popírá svou předchozí praxi a vlastní rozhodnutí, protože číslovku „42“ obsahuje přibližně 40 ochranných známek platných na území ČR a registrovaných pro výrobky ve třídě 33. Žalobkyně také odkázala na kombinaci číslovek a slovních prvků v ochranných známkách „A3“ „A3 Sport“ a „3M“, M3, CTM a kombinované „A3 Sport“, které existují vedle sebe.

Žalobkyně namítá, že číslovka 42 má zcela jiný sémantický význam, kdy u namítaných ochranných známek číslovka „42“ zjevně ve vztahu ke slovnímu prvku „BELOW“ a sémantickému významu tohoto spojení, identifikuje místo původu výrobku (vyrobeno „pod 42“ rovnoběžkou), u označení žalobkyně od roku 2003 na území České republiky určuje procentní množství alkoholu ve výrobku.

Je významný i sémantický diferenciál slov „BLENDED“ a „ BELOW“. Prvek „BLENDED“ zjevně rozvíjí asociační potenciál s běžně prodávaným produktem „Vodka 42“. Ve vztahu k vodce je tento slovní prvek naprosto originálním a je užíván výhradně žalobkyní. Fantazijní prvek je jednoduchým vyjádřením asociací z reklamního spotu a ze sloganu „Poznej sílu živlů“ v názvu výrobku, symbolizujícím „směs“ 4 přírodních živlů jako nehmotného „benefitu“ značky navazujícího na hlavní hmotný „atribut“ značky 42% obsah alkoholu (tedy silnější) oproti jiným vodkám, tj. tvoří s ostatními prvky jeden celek, který je spojen s hodnotami značky. Prvky „BlENDED“ a „BELOW“ mají vůči sobě sémantický diferenciál jak pro spotřebitele znalé anglického jazyka, tak pro spotřebitele neznalé či omezeně znalé angličtiny. Přitom sémantický diferenciál slova „BlENDED“ vůči slovu „BELOW“ pro spotřebitele neznalé anglického jazyka se výrazně zvyšuje, pokud mají povědomí o jeho významu na trhu whisky, což se rozhodně nedá říci o předložce „pod“.

Žalobkyně namítá také odlišnost porovnávaných označení z vizuálního hlediska a v tomto směru vychází z již shora namítané sémantické nepodobnosti. Klade důraz na 3 slovní prvky v přihlašovaném označení, na nepodobnost ve slovech „vodka“ a „blended“, na centrální umístění číslovky „42“, na odlišná úvodní slova a odlišovací schopnost písmene W. Fonetický rozdíl pak spatřuje ve znění celého přihlašovaného označení bez omezení vyslovení slova „vodka“. Vytýká žalovanému, že se při posuzování slov „blended“ a „ below“ se koncentruje pouze na písmeno „B“, přičemž u osob znalých anglického jazyka, které žalovaný považuje za průměrného spotřebitele, jsou výslovnost začátku těchto slov i fonetická struktura odlišné. V této souvislosti odmítá názor, že běžný spotřebitel bude porovnávaná označení číst jako „vodka 42 blended“ a „vodka 42 below“ nebo jen jako „42 blended“ a „42 below“ a nijak nezdůvodňuje, proč by průměrný spotřebitel nemohl porovnávaná označení číst jen jako „blended“ a „below“. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že napadené rozhodnutí posuzuje podobnost přihlašovaného označení s namítanými ochrannými známkami z fonetického hlediska chybně, pokud přehlíží fonetickou rozdílnost prvků „BLENDED“ a „BELOW“ a ke slovnímu prvku „Vodka“ v přihlašovaném označení dokonce (chybně) nepřihlíží vůbec.

Ad A) b) Námitky proti posouzení dobrého jména přihlašovaného označení a namítaných ochranných známek.

Žalobkyně namítá, že posouzení dobrého jména ochranné známky se musí vztahovat samostatně ke každé namítané ochranné známce, což napadané rozhodnutí pomíjí, když neuvádí, u které z namítaných ochranných známek vzalo její dobré jméno za prokázané. Nemůže se vztahovat na užívání značky „42 BELOW“, neboť ta před podáním přihlašovaného označení (tedy před 4. 2. 2011) nebyla ani registrována, natož aby před tímto datem mohla pro dlouhodobé užívání získat dobré jméno. Pokud pak napadané rozhodnutí značkou „42 BELOW“ míní výrobky osoby zúčastněné na řízení označené slovními prvky „42 BELOW“, pak žalobkyně dovozuje, že dobré jméno ochranné známky je nutno posuzovat ve vztahu k ochranné známce samotné a nikoli k výrobkům nebo službám. Ke splnění podmínky týkající se dobrého jména musí být starší národní ochranná známka známá podstatné části veřejnosti, které se týkají výrobky nebo služby, na něž se ochranná známka vztahuje. To žalobkyně dovozuje z řady rozhodnutí Evropského soudního dvora (General Motors, 23C‑375/97, Recueil, s. I‑5421, body 26 a 27, nebo Soudu ze dne 13. prosince 2004, El Corte Inglés v. OHIM – Pucci EMILIO PUCCI, T‑8/03, Sb., bod 67). Soudu ze dne 13. prosince 2004, El Corte Inglés v. OHIM – Pucci (EMILIO PUCCI), T‑8/03, Sb. rozh. s. II‑4297, bod 67), přičemž akcentuje jako relevantní hledisko podílu na trhu a to nejen z hlediska rozlišovací způsobilosti, ale tím více pro získání dobrého jména ochranné známky (rozsudek Tribunálu ze dne 21. 10. 2014 ve věci T-453/11, Gilbert Szajner (body 132, 159).

Dle žalobkyně žalovaný uvedené faktory (podíl na trhu, intenzitu, geografické rozšíření a ani výši investic vynaložených namítajícím) při posuzování dobrého jména nezohlednil a neposuzoval ani dobré jméno starších ochranných známek. Žalovaný se však snažil obejít posouzení uvedených relevantních faktorů, když za ukazatel dobrého jména vzal dlouhodobou a intenzivní reklamní kampaň s tím, že obrat je dán v mezích luxusní značky výrobků namítajícího. Tím žalovaný překročil uplatněné námitky a překročil meze sporného řízení.

Žalobkyně ve svých námitkách zpochybnila předložené doklady namítajícího tvrzením, že podklady z roku 2006 (č. 11 písm. d)), ocenění z let 2002-2010, zejména v USA a Velké Británii (č. 9 a 11 písm. a) a d)) a faktury výrobku stěží mohou být důkazem o ocenění ochranných známek na území Belgie a Francie a BELOW“ ve Velké Británii v letech 2008 –2010 (podklad č. 15), stěží mohou být důkazem o užívání ochranné známky registrované až v roce 2011 a zisku jejího dobrého jména (když ta v roce 2006 neexistovala). Navíc nelze přehlédnout, že slovní označení „42 BELOW“ se v podkladech vyskytuje vždy s nějakým dovětkem (resp. dalším grafickým prvkem), nejde tedy o důkazy vztahující se ke starší ochranné známce slovní ani o důkazy, vztahující se ke starší ochranné známce kombinované. Kromě toho žalobkyně rozporuje, že by se uvedené soutěže vztahovaly na vodku označovanou namítanými označeními, pokud z těchto soutěží není zřejmé, jak byla vodka označována, nebo pokud jde o soutěže o vzhled etikety. Dle žalobkyně je období 2-3 let před podáním přihlášky označení žalobkyně velmi vzdálené. Žalobkyně se také domnívá, že namítané ochranné známky jsou průměrnému spotřebiteli ve Velké Británii vesměs nedostupné a tedy neznámé, a výrobky jimi označené jsou přitom cenově určeny průměrnému spotřebiteli. Z materiálů předložených namítajícím nevyplývá nic objektivního o vztahu spotřebitelů k namítané ochranné známce ani produktů jí označených, ani jejich větší známost v dotčených spotřebitelských kruzích.

Žalobkyně následně v žalobě předestřela informace dostupné na internetu, dokumentující poměr distribuce alkoholických nápojů ve Velké Británii v maloobchodních řetězcích, aktuální nabídku sortimentu vodek ve 4 největších řetězcích s tím, v sortimentu těchto řetězců značka „42 Below“ vůbec není. Poukázala na výzkumy prodeje vodky ve Velké Británii v r. 2014 a jejím podílu na segmentu trhu i cen lihovin. Pro dokreslení nedostupnosti a neznámosti namítaných ochranných známek na území Velké Británie žalobkyně uvedla, že dle dat společnosti IWSR se na území Velké Británie prodá přibližně stejné množství výrobku „42 Below“ jako výrobku žalobkyně – vodky o názvu „BABICKA“, který žalobce vyrábí pro jediného privátního odběratele. Z uvedeného žalobkyně dovozuje, že produkty značky 42 BELOW jsou cenově určeny průměrným spotřebitelům, jsou velmi málo dostupné a lze tedy předpokládat, že nejsou nijak žádané a tedy ani známé a nepředstavují tedy ve Velké Británii značku dobrého jména. Pokud pak jde o podíl výrobku osoby zúčastněné na řízení označeného namítanou slovní ochrannou známkou na trhu vodek ve Velké Británii, založila žalobkyně do správního spisu důkaz - data společnosti IWSR k prodeji vodek na území Velké Británie v letech 2007 – 2014, která poskytují přehled objemů prodejů vodky „42 Below“ v jednotlivých letech 2007- 2014.

Žalobkyně dále zpochybňovala, že by namítané ochranné známky byly ve Velké Británii spojovány s image „prestiže“ a „kvality“, neboť prezentace kvality vyplývající z použité vody a z několikanásobné destilace a kvalita čistoty alkoholu a jemnosti je běžná i u jiných výrobců.

Žalobkyně tvrdí, že image prestiže nemůže být ve Velké Británii spojována s namítanými ochrannými známkami, neboť tato hodnota není v souladu s cenovým pozicioningem značky. Světová ocenění produktu byla udělena na území Velké Británie jen minimálně, zejména však, namítající žádné ocenění na území Velké Británie netvrdí. Většina z těchto ocenění pak má charakter pořádaných eventů a následného PR značky, tj. nástrojů naprosto obvyklých při podpoře prodejů značky. Žalobce nijak nezpochybňuje úspěch značky „42 BELOW“ na Novém Zélandu, v Austrálii a v USA, ale namítá, že nelze bez dalšího hodnoty z trhu mimo Evropskou unii přenášet do tržního prostředí Evropského Společenství jako automaticky přijaté spotřebiteli v Evropské Unii.

Při hodnocení prodejů namítaných značek na území Evropských společenství Úřad uplatnil nerovný přístup k účastníkům řízení, neboť namítající předložil jen velmi omezené množství objektivních dokladů o užívání namítaných ochranných známek (např. po jedné faktuře z Nizozemska, Švédska, Řecka, Španělska i České republiky), ve vztahu k území Velké Británie předložila osoba zúčastněná na řízení také jen několik faktur svého výrobku označeného jako „42 BELOW“ z období let 2003 – 2008, na kterých jsou uvedeny výrobky namítajícího v řádu jen stovek kusů. Oproti tomu doklady žalobkyně vztahující se k prodeji 2 500 ks výrobků označených přihlašovaným označením Úřad posoudil jako nedostatečné k prokázání „jen“ rozlišovací způsobilosti přihlašovaného označení, když oproti tomu doklady namítajícího vztahující se k prodeji stovek kusů výrobků označených namítanými ochrannými známkami ÚPV účelově ve prospěch osoby zúčastněné na řízení posoudil jako dodatečný důkaz k prokázání dobrého jména namítaných ochranných známek. Dle žalobkyně tedy doklady namítajícího nemohou být objektivním obrazem o existenci dobrého jména namítaných ochranných známek na území Evropských společenství, ani ve Velké Británii a už vůbec nemají nic společného s trhem v ČR, což je důležité pro posouzení nepoctivého těžení přihlašovaného označení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména namítaných ochranných známek nebo v podobě újmy na nich. Žalobkyně proto namítá, že napadané rozhodnutí posuzuje existenci dobrého jména namítaných ochranných známek na území Evropského Společenství chybně a oproti tomu dobré jméno přihlašovaného označení odmítá zohlednit.

Žalobkyně dále v žalobě upozorňuje na přináležitost slovního prvku „42“ k výrobkům žalobkyně od r. 2003, uvádí objemy prodeje jejích výrobků a náklady na propagaci vodky s tímto označením v období let 2010 a 2013 na českém trhu a poukazuje na růst jejího podílu na trhu. Má za to, dostatečná rozlišovací způsobilost přihlašovaného označení, dlouhodobé užívání číslovky 42 v názvu výrobku žalobkyně, spotřebiteli jednoznačně spojované s obsahem alkoholu, a dobré jméno výrobku žalobkyně obsahujícího přihlašované označení plynoucí z významného podílu tohoto výrobku na trhu (druhá nejprodávanější vodka v ČR) a značných nákladů žalobce vynaložených na propagaci hodnot přihlašovaného označení (zejména atributu 42% alkoholu), pak jednoznačně vylučují možnost spojení přihlašovaného označení s namítanými ochrannými známkami. Tato označení jsou zjevně na sobě vzájemně nezávislá a spotřebitelé si při vnímání jednoho zcela jistě nevybaví označení druhé.

Žalobkyně z výše uvedeného vyvozuje, že závěry napadaného rozhodnutí při posouzení dobrého jména přihlašovaného označení a namítaných ochranných známek, jsou tak zjevně účelové, neodráží důkazní materiál obsažený ve spisu a jsou zjevně chybné. Správní orgány obou stupňů vybočily z mezí a hledisek daných zákonem a vyhodnocení důkazů a úvaha správního orgánu neodpovídá řádně shromážděným podkladům a logické úvaze.

Ad A) c) K posouzení zásahu přihlašovaného označení v podobě nepoctivého těžení přihlašovaného označen z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména namítaných ochranných známek nebo v podobě újmy na nich.

K uvedené otázce žalobkyně namítá kritéria vyplývající z rozsudku Evropského soudního dvora ze dne 27. 11. 1999, Intel, C‑252/07, bod 39), zda neexistuje majiteli přihlašovaného označení k jeho užívání řádný důvod a z rozhodnutí Úřadu (O-485716, ve věci Zlatý hajný METELKA ze dne 11. 11. 2013), zda dlouhodobé užívání přihlašovaného označení, obsazení konkrétního trhu či podíl na něm nemohou vést i k tomu, že přihlašovatel získá na trhu, který obsadil, distinktivitu pro přihlašované označení a průměrný spotřebitel toto označení ani nezaměňuje s namítanými ochrannými známkami ani si je nedává do souvislosti. Majitel starší ochranné známky pak musí nicméně předložit důkazy umožňující dospět k závěru prima facie o nikoli pouze hypotetickém budoucím nebezpečí neoprávněného prospěchu či újmy (viz rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25. 5. 2005, Spa Monopole v. OHIM – Spa-Finders Travel Arrangements (SPA-FINDERS), T-7/04, body 34,40).

Argumentace napadeného rozhodnutí dle které by uvedení produktů pod označením „Vodka 42 BLENDED“ na trh v Evropské unii bylo pro žalobkyni bezdůvodně zjednodušeno, je tak ve zřejmém rozporu s tím, že žalobkyně přihlašované označení již dlouhodobě užívá a že v důsledku tohoto dlouhodobého užívání získala na trhu, který obsadila, distinktivitu pro přihlašované označení a průměrný spotřebitel toto označení ani nezaměňuje s namítanými ochrannými známkami ani si je nedává do souvislosti. K tomuto žalobkyně poukazuje na to, že oprávněně užívá prvek „42“, je vlastníkem ochranné známky obsahující slovní prvek „42“ ve vztahu k přihlašovaným výrobkům prioritně starší, než namítané ochranné známky, v České republice má dobré jméno a žalobce vynaložil značné náklady na jeho propagaci.

Posouzení zásahu přihlašovaného označení do starších práv namítajícího je chybné, neboť: - přihlašované označení disponuje vlastní rozlišovací způsobilostí - přihlašované označení je užíváno žalobkyní v České republice ve „značném rozsahu“ a má zároveň v České republice dobré jméno; - žalobkyně je vlastníkem ochranné známky obsahující slovní prvek „42“ ve vztahu k přihlašovaným výrobkům prioritně starší, než namítané ochranné známky, a v České republice užívá (či jeho právní předchůdce užíval) oprávněně slovní prvek „42“ ve vztahu k vodkám na základě výše ochranné známky nejméně od roku 2003; - žalobkyně vynaložila na propagaci přihlašovaného označení jen v období od 1. 1. 2010 do 1. 8. 2013 částku přes 40.000.000,- Kč, - výrobky označené namítanými ochrannými známkami se na území České republiky neprodávají (jsou neznámé).

Žalobkyně tedy nezískává žádný prospěch z vlastností namítané ochranné známky, naopak výrobky označené přihlašovaným označením jsou (na rozdíl od namítaných ochranných známek) na území České republiky dostatečně široce známé a podíl výrobku žalobce na trhu v České republice je výrazně vyšší, než podíl výrobku namítajícího na trhu Velké Británie, ale také, že žalobce v jednotlivých letech prodal mnohonásobně více výrobků označených přihlašovaným označením, než namítající výrobků označených namítanou ochrannou známkou (např. v roce 2014 je to až 88 krát více).

Dle názoru žalobce posouzení zásahu přihlašovaného označení v podobě nepoctivého těžení přihlašovaného označení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména namítaných ochranných známek nebo v podobě újmy na nich správními orgány vybočilo z mezí a hledisek daných zákonem a vyhodnocení důkazů a správní úvaha správního orgánu neodpovídá řádně shromážděným podkladům a logické úvaze.

B) Žalobkyně namítá, že rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s ustanovením § 25 odst. 2 zákona o ochranných známkách, když žalovaný přihlédl: a) k doplnění námitek a důkazům předloženým na jejich podporu po lhůtě k podání námitek, b) k důkazům přiloženým osobou zúčastněnou na řízení k námitkám, přestože v námitkách osoby zúčastněné na řízení chybí tvrzení, na jehož podporu byly tyto důkazy předloženy. Dle žalobkyně konkrétně namítající netvrdil, že namítané ochranné známky zná velké množství veřejnosti, ale málo z nich si ho může koupit, nebo že výrobky označené staršími ochrannými známkami jsou spojeny s luxusem, nebo že image namítaných ochranných známek je vytvářena dlouhodobou a intenzivní reklamní kampaní. V námitkách namítající ani netvrdil, že by namítané ochranné známky (nebo výrobky, které jsou s těmito ochrannými známkami užívány) získaly řadu ocenění ve Velké Británii, neboť na str. 12 namítající tvrdil jen „četná ocenění na mnoha soutěžích s tím, že se tato ocenění nevztahují k namítaným ochranným známkám, ale k logu 42 Below 2002“, které není namítanou ochrannou známkou.

Napadené rozhodnutí tedy překročilo meze sporného správního řízení, když dospělo k závěrům, které překračují tvrzení namítajícího v námitkách a přihlédlo tak k doplnění námitek nebo dospělo k těmto závěrům jen na základě důkazů, která osoba zúčastněná na řízení k námitkám připojila. Předmět námitkového řízení může být vymezen jen námitkami a nikoli důkazy k nim přiloženými. Žalobkyně v této části žaloby opakovaně podrobuje pochybnostem závěry žalovaného o úspěšnosti a dobrém jménu namítaných ochranných známek, vyvozených z předložených důkazů.

C) Žalobkyně namítá, že rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s ustanovením § 26 odst. 3 zákona o ochranných známkách, když: a) skutkový stav, který vzal žalovaný za základ napadeného rozhodnutí, je v rozporu se spisem, b) za spis ve smyslu ustanovení § 26 odst. 3 zákona č. 441/2003 Sb. považoval žalovaný spis námitkového řízení na místo spisu ochranné známky sp. zn. O-482980. Napadené rozhodnutí pak nevychází z obsahu spisu, když nepřihlíží k tvrzením žalobkyně a jím označeným důkazům obsaženým ve spise řízení o zápisu ochranné známky, tedy zejména obsaženým ve vyjádření žalobkyně k výsledku věcného průzkumu k přihlášce přihlašovaného označení nebo ve vyjádření žalobkyně k připomínkám proti zápisu přihlašovaného označení, přičemž spis je definován stejnou spisovou značkou. Napadené rozhodnutí tak nepřihlíží k tvrzením žalobkyně obsaženým v podáních žalobkyně učiněných po lhůtě k vyjádření k námitkám, když uvádí, že námitkové řízení je řízení sporné, striktně koncentrované. V rozporu s citovaným ustanovením tak nepřihlíží k důkazům jednoznačně vyvracejícím možný zásah přihlašovaného označení do starších práv namítajícího v podobě nepoctivého těžení přihlašovaného označení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména namítaných ochranných známek nebo v podobě újmy na nich. Nadto jde o důkazy, které nemohla žalobkyně předložit dříve, neboť tyto neměla a ani nemohla mít dříve k dispozici. Dle žalobkyně ustanovení § 26 zákona o ochranných známkách dopadá pouze na případ, že se přihlašovatel k námitkám nevyjádří vůbec, přičemž pouze v takovém případě tedy Úřad rozhodne podle obsahu spisu. Koncentrace námitkového řízení pro namítajícího (tedy to, že námitky musí být podány písemně a musí být odůvodněny a doloženy důkazy ve lhůtě s tím, že Úřad má ze zákona zapovězeno přihlížet k doplnění námitek a důkazům předloženým na jejich podporu po lhůtě je zákonem stanovena z důvodu ochrany práv přihlašovatele ochranné známky tak, aby nebylo možno proti zápisu ochranné známky do rejstříku činit nedůvodné obstrukce, naproti tomu není důvod omezovat práva přihlašovatele. Navíc nelze přehlédnout že, žalobce (v souladu se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 8. 2008, čj. 7 Afs 54/2007-62, č. 1742/2009 Sb. NSS), může i ve správním řízení bez omezení namítat nesprávné právní posouzení věci, k němuž žalovaný svým postupem dospěl a předkládat na podporu svého tvrzení o nesprávnosti právního posouzení věci, důkazy. V dané věci spis v době rozhodování Úřadu obsahoval i další rozhodnutí ÚPV, které nebyly jeho obsahem v době, kdy žalobkyni uplynula žalovaným poskytnutá lhůta k vyjádření se k námitkám. Pokud by se tak žalobkyně nemohla vyjádřit k ostatnímu obsahu spisu, zejména k výsledku věcného průzkumu přihlášky ze dne 3. 7. 2013, kterým žalovaný vyzval žalobkyni k prokázání získání rozlišovací způsobilosti přihlašovaného označení, byla by tím zkrácena její práva na spravedlivé řízení, když ve lhůtě poskytnuté k vyjádření k námitkám žalovaný vycházel z toho, že přihlašované označení má dostatečnou rozlišovací způsobilost i pro žalovaného. V rozporu s ustanovením § 26 odst. 3 zákona č. 441/2003 Sb. pak napadané rozhodnutí nepřihlíží ani k tvrzením žalobkyně a jí označeným důkazům o dostatku rozlišovací způsobilosti přihlašovaného označení, o dobrém jménu přihlašovaného označení.

D) Žalobkyně namítá rozpor napadeného rozhodnutí s ustanovením § 68 odst. 3 správního řádu.