1 As 375/2020 — Nejvyšší správní soud

10 A 14/2022- 195 - text 15 pokračování 10A 14/2022 U S N E S E N Í Městský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Jaromíra Klepše a JUDr. Vladimíra Gabriela Navrátila v právní věci žalobce: T-Mobile Czech Republic a.s., IČ: 64949681 Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 zastoupeného JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 proti žalovanému: Český telekomunikační úřad se sídlem Sokolovská 219/58 190 00 Praha 9 Zastoupeného Mgr. Janou Pattynovou, LL.M. sídlem Perlová 371/5, Praha 1 v řízení o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením žalovaného, který spočívá v uplatňování a vynucování podmínky „Závazku národního roamingu“ ve smyslu bodu 8.1 výběrového řízení vyhlášeného za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů pro zajištění sítí elektronických komunikací v kmitočtových pásmech 700 MHz a 3400–3600 MHz vyhlášením ze dne 7. 8. 2020, č. j. ČTÚ-38 426/2020-613 takto: I. Žaloba se odmítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Navrhovateli se vrací zaplacený soudní poplatek ve výši 2.000 Kč. Soudní poplatek v uvedené výši bude žalobci vrácen z účtu Městského soudu v Praze do 30 dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám právního zástupce žalobce advokáta JUDr. Roberta Nerudy, Ph.D. Odůvodnění I. Předmět sporu 1. Vyhlášením ze dne 7. 8. 2020, čj. ČTÚ-38 426/2020-613 (částka 08/2020 Telekomunikačního věstníku) žalovaný vyhlásil výběrové řízení (aukci) podle § 21 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích (dále jen „zákon o elektronických komunikacích“) za účelem udělení práv k využívání spekter vhodných pro vybudování mobilního pokrytí v nejnovějším standardu 5G (tj. Aukci 2020). 2. Žalobce se domáhá ochrany před veřejnou podporou; tu podle jeho názoru žalovaný bez nutného předchozího oznámení Evropské komisi selektivně poskytnul některým konkurentům žalobce – společnostem PODA a.s. a Nordic Telecom 5G a.s. Stalo se tak v roce 2020 v důsledku uskutečnění výběrového řízení (aukce) prováděného žalovaným za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů vhodných pro vybudování mobilního pokrytí ve standardu 5G. Podstata veřejné podpory tkví ve zpětném zhodnocení jiných kmitočtových spekter, které společnostem PODA a Nordic získaly v dřívější aukci v roce 2017. 3. Žalobce je názoru, že podmínky Aukce 2020 žalovaný nastavil tak, že poskytují přístup k tzv. národnímu roamingu za regulovanou cenu také všem držitelům spektra v pásmu 3,6 – 3,8 GHz draženého dříve v Aukci 2017. Oproti tomu podmínky Aukce 2017 přístup k národnímu roamingu za regulovanou cenu nezakotvovaly. Cena spekter v Pásmu 3,6 – 3,8 GHz dosažená v rámci Aukce 2017 tehdy nereflektovala významnou hodnotu přístupu k národnímu roamingu. Podmínky Aukce 2020 zvýhodnily společnosti PODA a Nordic, neboť jim založily subjektivní právo využívat po dobu 9 let (do 30. 6. 2029) sítě stávajících mobilních operátorů (tj. žalobce, O2 a Vodafone) bez nutnosti vynaložení adekvátních vlastních investic do mobilní sítě a za velmi výhodnou (nikoliv tržní cenu) na nákladové bázi. 4. S ohledem na výsledky Aukce 2020 pak mohou společnosti PODA a Nordic toto právo uplatňovat vůči společnosti O2. 5. Žalobce namítl, že příprava podmínek Aukce 2020 proběhla nestandardně – 27. 1. 2020 vláda České republiky odvolala předsedu žalovaného J. N. a jmenovala do funkce H. T., která předtím poskytovala právní služby společnosti PODA, právě společnost PODA byla prvním subjektem, jenž navrhl rozšíření povinnosti národního roamingu ve prospěch držitelů kmitočtů nejen v Pásmu 3,5 GHz, ale také v Pásmu 3,7 GHz. Následující dvě veřejné konzultace již zahrnovaly nové podmínky vedoucí k poskytnutí protiprávní veřejné podpory společnostem PODA a Nordic. 6. Společnosti PODA a Nordic získaly přístup k národnímu roamingu, aniž by se musely Aukce 2020 účastnit (přístup získaly již na základě přídělu spektra v Pásmu 3,7 GHz získaného v Aukci 2017). V rámci Aukce 2020 nemusely nijak platit hodnotu tohoto přístupu. Tato hodnota by se při správném postupu žalovaného nezbytně odrazila v ceně spektra v Aukci 2017. Pokud by bylo známo, že národní roaming je součástí draženého spektra, byla by jeho užitná hodnota z pohledu účastníků Aukce 2017 vyšší. Tímto postupem Žalovanému ušel vyšší výnos v Aukci 2017. 7. Žalobce tvrdí, že v návaznosti na podmínky Aukce 2020 tak žalovaný poskytl společnosti PODA a společnosti Nordic nedůvodnou výhodu oproti ostatní soutěžitelům (dražitelům). Tím mělo být zasaženo do práva žalobce na zajištění rovných podmínek účasti v hospodářské soutěži a práva podnikat. Společnostem PODA a Nordic tak byla poskytnuta selektivní výhoda ze státních zdrojů, která představuje veřejnou podporu ve smyslu čl. 107 Smlouvy o fungování EU. Jelikož tato veřejná podpora nebyla oznámena Komisi, byl žalovaný podle čl. 108 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie povinen zdržet se jejího poskytnutí; to však žalovaný neučinil. II. Žaloba a vyjádření k žalobě a) žaloba 8. Žalobce spatřuje zkrácení svých veřejných subjektivních práv tím, že poskytování protiprávní veřejné podpory žalovaným narušuje hospodářskou soutěž, které se žalobce účastní. 9. Žalobce v této souvislosti poukázal na článek 107 a 108 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie, podle nichž je poskytování veřejné podpory zakázáno do doby posouzení Komisí, při porušení této povinnosti jde o protiprávní veřejnou podporu. Ochranu pak mají poskytnout vnitrostátní soudy (k tomu žalobce odkázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 6. 2014, sp. zn. 23 Cdo 1341/2012). 10. Žalobce má za to, že uvedené jednání žalovaného představovalo veřejnou podporu, neboť naplňuje následující znaky: a) podpora je poskytována v jakékoli formě státem nebo ze státních (veřejných) prostředků – hodnota spektra Aukce 2017 se v důsledku Aukce 2020 zvýšila, aniž by společnosti PODA a Nordic toto zvýšení jakkoliv kompenzovaly. Žalovaný se vzdal příjmu do státního rozpočtu. b) podpora zvýhodňuje určité podniky nebo určitá odvětví výroby (tj. selektivní výhoda) - výhoda v podobě národního roamingu pro společnosti Nordic a PODA poskytuje selektivní výhody těmto podnikům ve významné hodnotě oproti jakémukoli jinému podniku, který vydražil spektrum v Pásmu 3,5 GHz v Aukci 2020. c) je způsobilá narušit hospodářskou soutěž – v důsledku nastavení Aukce 2020 získaly společnost Nordic a společnost PODA výhodu v podobě zpětného poskytnutí národního roamingu zjevně zcela zdarma, ačkoli jiné podniky – jejich konkurenti (vč. žalobce) – za stejnou výhodu v Aukci 2020 museli zaplatit. Tato skutečnost je sama o sobě způsobilá narušit hospodářskou soutěž, poněvadž nákladově uměle zvýhodňuje společnosti PODA a Nordic oproti všem dalším subjektům působícím na trhu. d) je způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy - v důsledku podmínek Aukce 2020 jsou znevýhodněni aktuální i potenciální konkurenti společnosti Nordic a společnosti PODA. Mateřské společnosti těchto konkurentů jsou usazeny v jiných státech EU. Toto znevýhodnění představuje překážku pro zahájení či rozvoj jejich aktivit v České republice, zejména v podobě jejich vstupu na trh v pozici čtvrtého mobilního operátora. Není ekonomicky racionální zahájit budování čtvrté mobilní sítě. Nákladově orientovaná cena národního roamingu leží pod úrovní tržní velkoobchodní ceny za přístup k síti. Národní roaming společnostem PODA a Nordic (a dalším držitelům spektra v Pásmu 3,5 GHz) umožňuje poskytovat maloobchodní a dokonce i velkoobchodní služby a realizovat zisky z investice stávajícího operátora do celoplošné sítě, kterou ony samy naopak nikdy nemusí provést. Nový operátor, který by vynakládal náklady na budování celoplošné sítě, by nebyl schopen konkurovat subjektům využívajícím nákladově orientovaný národní roaming k poskytování celoplošných služeb. Žádný čtvrtý operátor ostatně na trh nevstoupil. e) veřejná podpora nebyla notifikována Komisi (žádná z výjimek pro notifikaci není naplněna) -opatření v podobě práva přístupu k národnímu roamingu podle podmínek Aukce 2020 pro držitele spektra v Pásmu 3,7 GHz nebylo notifikováno Komisi, nevztahuje se na věc ani žádná výjimka z povinnosti notifikace Komisi (nejedná se o veřejnou podporu de minimis dle nařízení Komise (EU) č. 1407/2013 ze dne 18. 12. 2013, vedle toho, nejsou naplněny ani podmínky stanovené v tzv. blokové výjimce ve smyslu nařízení Komise (EU) č. 651/2014 ze dne 17. 6. 2014). 11. Žalobce je názoru, že poskytnutí veřejné podpory společnostem PODA a Nordic v důsledku provedení Aukce 2020 a na základě jejích podmínek není formálním rozhodnutím žalovaného. Jde o opatření svého druhu, proti němuž není přípustný opravný prostředek, účinná by nebyla ani ochrana práv žalobce odvoláním a případně žalobou proti rozhodnutí o přídělu spektra získaného v Aukci 2020 podle § 65 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“). Výše popsaná nezákonnost podmínek Aukce 2020 má dopady na chování všech účastníků Aukce