10 As 111/2014 — Nejvyšší správní soud

10 As 111/2014- 47 - text 10 As 111/2014 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy senátu Zdeňka Kühna a soudkyň Daniely Zemanové a Naděždy Řehákové v právní věci žalobce: Město Františkovy Lázně, se sídlem Nádražní 208/5, Františkovy Lázně, zast. JUDr. Liborem Janků, advokátem se sídlem Mánesova 13, Cheb, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, tř. Kpt. Jaroše 7, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 12. 2011, čj. ÚOHSR118/2011/VZ18473/2011/310/JRa, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 3. 2014, čj. 29 Af 22/2012-106, t a k t o : I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : I. Předmět řízení a vymezení sporu [1] Rozhodnutím ze dne 5. 5. 2011, čj. ÚOHS-S139/2010/VZ-819/2011/530/Swa, uložil žalovaný žalobci (v nynějším řízení stěžovatel) pokutu podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném pro projednávanou věc (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) ve výši 700 000 Kč, a to za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce základní školy včetně výstavby víceúčelové sportovní haly“. Stěžovatel se tohoto deliktu měl dopustit tím, že porušil postup dle § 28 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, neboť nesprávně za zájemce nepovažoval společnosti Metrostav a. s. a SWIETELSKY stavební s. r. o., přestože předložily písemnou žádost o účast, a dále postup dle § 60 odst. 1 v návaznosti na § 59 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, neboť z účasti v zadávacím řízení vyloučil zájemce Bilfinger Berger Baugesellschaft m. b. H. a BERGER BOHEMIA a. s., přestože splnili kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Žalovaný zhodnotil, že tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Stěžovatel jako zadavatel dne 23. 4. 2010 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, jímž byla společnost SYNER, s. r. o. Rozhodnutím předsedy žalovaného ze dne 5. 12. 2011, označeným v záhlaví, byl zamítnut rozklad stěžovatele a bylo potvrzeno prvostupňové rozhodnutí žalovaného. II. Relevantní skutkové okolnosti vyplývající ze správního spisu [2] Z obsahu správního spisu vyplynulo, že stěžovatel uveřejnil podle zákona o veřejných zakázkách v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 12. 2009 pod ev. č. 60040388 ve znění oprav ze dne 15. 1. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 12. 2009 pod ev. č. 2009/S 250-360130 oznámení užšího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce základní školy včetně výstavby víceúčelové sportovní haly“. Žalovaný se na základě podnětu, který obdržel dne 1. 4. 2010, zabýval tím, zda stěžovatel postupoval při posuzování kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení v souladu se zákonem. [3] Ve správním spise je založen seznam doručených obálek (žádostí) o účast v zadávacím řízení, z něhož je zřejmé, že vedle dalších šesti uchazečů o zakázku jsou v seznamu uvedeny i tyto společnosti: Metrostav a. s. SWIETELSKY stavební s. r. o. Bilfinger Berger Baugesellschaft m. b. H BERGER BOHEMIA a. s. [4] Společnost Metrostav ve lhůtě stanovené stěžovatelem pro podání žádostí o účast předložila úvodní list a doklady k prokázání splnění kvalifikace v předmětném zadávacím řízení V úvodním listu mj. uvedla: „Vážení obchodní partneři, na základě Vámi vyhlášené veřejné soutěže na dodavatele stavby si Vám dovolujeme předat doklady k prokázání splnění kvalifikace společnosti Metrostav a. s., na realizaci stavby ‚Rekonstrukce základní školy včetně výstavby víceúčelové sportovní haly‘. Nabídka je vypracována podle Vámi poskytnutého zadání a obsahuje tyto části: Úvodní list, Doklady k prokázání splnění kvalifikace. Jsme připraveni doplnit údaje o další podrobné informace k jmenované nabídce na kontaktní adrese uchazeče […] Věříme, že přiložená nabídka spolu s garancí kapacitních možností Metrostav a. s. se mohou stát základem naší spolupráce.“ Úvodní list podání byl podepsán osobami oprávněnými za společnost Metrostav jednat. [5] Společnost SWIETELSKY stavební ve lhůtě stanovené stěžovatelem pro podání žádostí o účast předložila doklady k prokázání kvalifikace v obálce označené Kvalifikační dokumentace – VZ „Rekonstrukce základní školy včetně výstavby víceúčelové sportovní haly“ – NEOTVÍRAT s adresou zadavatele. Složka s doklady k prokázání splnění kvalifikace byla označena Kvalifikační dokumentace, Veřejná zakázka: „Rekonstrukce základní školy včetně výstavby víceúčelové sportovní haly“. Titulní list byl nadepsán: „Základní údaje o uchazeči, Veřejná zakázka: „Rekonstrukce základní školy včetně výstavby víceúčelové sportovní haly“ a dále obsahoval údaje o společnosti SWIETELSKY stavební, podepsán byl osobami oprávněnými za společnost jednat. [6] Stěžovatel dopisy ze dne 5. 3. 2010 sdělil dodavatelům Metrostav a SWIETELSKY stavební, že je nemohl zařadit mezi dodavatele a nelze je považovat za zájemce, neboť z jejich strany nebyl učiněn úkon požadovaný zákonem, za něž stěžovatel považoval podání písemné žádosti o účast v zadávacím řízení ve smyslu § 28 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách. [7] Společnost Bilfinger Berger Baugesellschaft m. b. H. předložila stěžovateli ve lhůtě pro prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů vyhotovený dne 20. 1. 2010. V druhé části výpisu označené Základní kvalifikační předpoklady, jejichž splnění dodavatel prokázal, bylo uvedeno, že dodavatel prokázal, že nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny, trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině, legalizace výnosů z trestné činnosti atd. [8] Stěžovatel dopisem ze dne 5. 3. 2010 vyloučil společnost z účasti v zadávacím řízení, protože dle stěžovatele nesplnila základní kvalifikační předpoklady, konkrétně vymezené v § 53 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Vyloučení bylo zdůvodněno tím, že společností předložené písemnosti obsahují odlišný text od textu požadovaného zákonem v době zahájení zadávacího řízení, tj. před účinností novely § 53 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách od 1. 1. 2010. Mělo být totiž prokázáno, že tento uchazeč nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch zločinného spolčení a trestný čin účasti na zločinném spolčení (znění do 31. 12. 2009). [9] Společnost BERGER BOHEMIA k prokázání profesních kvalifikačních předpokladů předložila certifikát vydaný v rámci systému certifikovaných dodavatelů, kterým v rámci prokázání oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky mj. doložila, že disponuje živnostenským listem ze dne 25. 3. 1997, ev. č. 340500-23338, pro „provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování“ (nyní „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“). [10] Stěžovatel dopisem ze dne 5. 3. 2010 vyloučil společnost BERGER BOHEMIA z účasti v zadávacím řízení pro neprokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 zákona o veřejných zakázkách, neboť nepředložila oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu celému předmětu veřejné zakázky. Konkrétně dle stěžovatele nepředložila oprávnění k podnikání (živnostenské listy) na provedení revizní zkoušky elektrických zařízení dle ČSN. Stěžovatel zájemce vyloučil pro nesplnění profesních kvalifikačních předpokladů dle § 54 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. III. Posouzení věci krajským soudem [11] Krajský soud se v napadeném rozsudku zabýval žalobními námitkami stěžovatele, jimiž byla správním orgánům vytýkána procesní pochybení, postup v rozporu s kompetencemi žalovaného a dále porušení zákona při hodnocení postupu stěžovatele v zadávacím řízení, konkrétně při posuzování kvalifikačních předpokladů vyloučených uchazečů. Dospěl k závěru, že žaloba není důvodná. [12] Krajský soud sice připustil, že stěžovatel nebyl seznámen se všemi podklady řízení a tím došlo k porušení jeho procesních práv, avšak neshledal, že by se žalovaný v řízení o správním deliktu dopustil takových pochybení či vad, které mohly mít vliv na zákonnost rozhodnutí. Krajský soud k námitce, že stěžovatel neměl podle § 36 odst. 3 správního řádu možnost se vyjádřit ke stanoviskům ostatních uchazečů v zadávacím řízení, dovodil, že odpovědi neúspěšných uchazečů (o vzdání se námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky) nebyly pro danou věc žádným způsobem rozhodné a i bez nich by žalovaný dospěl ke stejnému závěru o spáchání správního deliktu stěžovatelem. Žalovaný dle krajského soudu rovněž neporušil svoje pravomoci tím, že neúspěšné uchazeče vyzval k předložení dokladů prokazujících doručení vzdání se práva na podání námitek. K námitkám týkajícím se porušení zásady dvojinstančnosti řízení dovozovaného stěžovatelem z koncipování nových důvodů pro obhájení výše