8 Afs 75/2005 — Nejvyšší správní soud

29 Af 11/2024- 55 - text 9 29 Af 11/2024 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Mariana Kokeše a Martina Kopy, ve věci žalobce: ROBSTAV k.s., IČ: 27430774 sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4 zastoupený advokátem Mgr. Liborem Zbořilem vykonávajícím advokacii jako společník ARROWS, advokátní kancelář sídlem Praha 5, Smíchov, Plzeňská 3350/18, PSČ 150 00 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 12. 2023, č. j. ÚOHS-49969/2023/161, sp. zn. ÚOHS-R0146/2023/VZ takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Rozhodnutím ze dne 18. 12. 2023, sp. zn. ÚOHS-R0146/2023/VZ, č. j. ÚOHS-49969/2023/161 (dále jen „napadené rozhodnutí“), předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda“) zamítl rozklad navrhovatele (žalobce) proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „žalovaný“) ze dne 3. 10. 2023, č. j. ÚOHS-37588/2023/500 (dále jen „rozhodnutí žalovaného“), vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0507/2023/VZ, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Jihočeský kraj, IČO 70890650 (dále jen „zadavatel“), v zadávacím řízení vztahujícímu se k části E „okres Prachatice“ veřejné zakázky „Oprava a modernizace komunikací SFDI 2023“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávaném v nadlimitním režimu a v otevřeném řízení, zahájeném dne 5. 4. 2023 (dále jen „zadávací řízení“). 2. Žalobce byl ze zadávacího řízení vyloučen z důvodu dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), tedy pro nesplnění zadávacích podmínek a neobjasnění, příp. nedoložení údajů a dokladů na základě žádosti podle § 46 ZZVZ. II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 3. Ve včas podané žalobě (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s. ř. s.“), splňující též ostatní podmínky řízení (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.), žalobce navrhuje, aby krajský soud napadené rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil. 4. Při zastavení správního řízení v konkrétní části návrhu nebylo postupováno v souladu se zákonem. Žalobce nenamítal, že se zadavatel dopustil nerovného zacházení při posuzování splnění podmínek účasti, pouze uvedl, že pakliže zadavatel nedodržel povinnost postupovat vůči stejným vadám stejně, bude se jednat o porušení zásady rovného přístupu. Ze strany žalobce se jednalo toliko o konstatování povinnosti zadavatele. K tomuto odkazuje na závěry Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) v rozsudku ze dne 16. 9. 2022 č. j. 9 Afs 80/2022-46 a rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 6. 2016, č. j. 30 Af 66/2014-40. 5. Žalobce byl vyloučen ze zadávacího řízení neoprávněně, v rozporu se zásadou transparentnosti. Žádost o objasnění nabídky podle § 46 odst. 1 ZZVZ (dále jen „žádost o objasnění“) byla nedostatečná, nejednoznačná a absentoval v ní popis konkrétních pochybností zadavatele. Žalobce odkazuje na rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 1. 2013 č. j. ÚOHS-S383/2012/VZ-702/2013/512/ABr. To se sice týkalo žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, ale žalobce věcné a přesvědčující zdůvodnění mohl podat pouze tehdy, pokud byly známy konkrétní pochybnosti zadavatele. Argumentaci a pochybnosti zadavatele se žalobce dozvěděl až z rozhodnutí o vyloučení, případně z rozhodnutí o odmítnutí námitek. Žalobce byl schopen učinit opatření, aby požadavky dle technické normy „Technické kvalitativní podmínky staveb pozemních komunikací“, schválenou Ministerstvem dopravy ČR, konkrétně kapitolou 7 nazvanou Hutněné asfaltové vrstvy (dále jen „TKP 7“) dodržel. Tento zástupný problém zadavatel pouze účelově využil, aby žalobce vyloučil ze zadávacího řízení. Z žádosti o objasnění neplyne, jak má být pochybnost odstraněna. Žalovaný dospěl k závěrům, které z žádosti o objasnění nevyplývají. Žádost o objasnění byla vágní, neurčitá a účelová (rezignace zadavatele požadovat další vysvětlení). V rámci ostatních částí veřejné zakázky, ve kterých žalobce uspěl a uzavřel smlouvu, zadavatel pochybnostmi o dodržení dob přepravy asfaltových směsí jaksi netrpěl. 6. Zadavatel měl být veden snahou získat plnění ekonomicky nejvýhodněji a měl využít možnosti opakovaného vyzvání žalobce k objasnění jeho nabídky. Je podezřelé, že u části E – okres Prachatice, činí rozdíl mezi nejnižší nabídkovou cenou žalobce a cenou druhého účastníka téměř 30 % (cca 27,5 mil Kč bez DPH). Jednotlivé kroky zadavatele vzbuzují pochyby o pravých důvodech s odkazem na rozsudek NSS ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010–159. To měly správní orgány vzít v potaz. To vzbuzuje pochyby, zda účastníci v části E neuzavřeli zakázanou dohodu. 7. Žalobce důvod vedoucí k jeho vyloučení považuje za zástupný a vykonstruovaný problém. V rámci plnění veřejné zakázky by neexistoval, protože by byl schopen učinit opatření, aby požadavky dle TKP 7 dodržel. Pokud by žalobci byly pochybnosti zadavatele známy již při odpovědi na dotaz, byl by schopen připravit opatření a doklady, které by pochybnosti zadavatele rozptýlily. III. Vyjádření žalovaného 8. Žalovaný navrhl, aby krajský soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Žalobní námitky jsou v zásadě totožné jako v rámci rozkladu proti rozhodnutí žalovaného. Námitky žalobce jsou tak dostatečně vypořádány a na tato rozhodnutí žalovaný odkazuje. V žalobě zmíněné srovnávací úvahy žalobce týkající se jiných částí zadávacího řízení nebyly obsahem námitek žalobce ani návrhu, tudíž ani předmětem správního řízení. 9. Žalobce námitku vznesl, žalovaný se s ní vypořádal. Žalobce část námitek nevznesl řádně a včas vůči zadavateli, žalovanému musel správní řízení zastavit. Postup, kdy z procesní opatrnosti bylo vyhodnoceno určité tvrzení navrhovatele jako námitka, aproboval ve svém rozhodnutí Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 26. 3. 2024 č. j. 31 Af 12/2022-114. 10. Žalovaný důkladně odůvodnil a vyvrátil v zásadě stejné námitky žalobce, jež vznáší i v žalobě. Žádost dle § 46 zákona je dostatečně konkrétní, jednoznačná a postup zadavatele souladný se zásadou transparentnosti. Ohledně argumentace žalobce ve věci obsahových požadavků na žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S383/2012/VZ-702/2013/512/ABr, odkazuje žalovaný na osvětlení rozdílů mezi žádostí o objasnění a žádostí o zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Obsah žádosti o objasnění byl určitý, srozumitelný a nevykazoval známky netransparentního postupu. Opakované vyzvání je možnost, ne povinnost. 11. Žalovaný nesouhlasí s tím, že napadené rozhodnutí nezohlednilo úvahy o rozdílech mezi nabídkovými cenami. Žalobce nedoložil relevantní argumenty nebo podklady. Realizace části E se lokací vymyká běžným podmínkám silniční sítě. Srovnání nabídkových cen nemohlo jakkoli ovlivnit posouzení, zda by žalobce byl či nebyl schopen splnit požadavky technické normy TKP 7. V zadavatelově postupu nebyly shledány prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným či nepřehledným. IV. Posouzení věci soudem 12. Krajský soud, za splnění podmínek dle § 51 odst. 1 s. ř. s. bez nařízení jednání, přezkoumal v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2 s. ř. s.) napadené rozhodnutí předsedy žalovaného, jakož i rozhodnutí správního orgánu prvního stupně (žalovaného), včetně řízení předcházející jejich vydání, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná (§ 78 odst. 7 s. ř. s.). 13. Předmětem sporu v posuzované věci je, zda k vyloučení žalobce došlo oprávněně a zda ze strany zadavatele došlo k porušení zásady transparentnosti. 14. Soud při meritorním posouzení důvodnosti žaloby vyšel zejména z následující právní úpravy. 15. Podle § 6 odst. 1 ZZVZ musí zadavatel při postupu podle ZZVZ dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Podle odst. 2 musí ve vztahu k dodavatelům zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. 16. Podle § 46 odst. 1 ZZVZ může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání. 17. Podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46. 18. Podle § 241 odst. 1 ZZVZ může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvlášt