6 As 161/2013 — Nejvyšší správní soud

29 Af 13/2024- 71 - text  20 29 Af 13/2024 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Mariana Kokeše a Martina Kopy, ve věci žalobce: INFRAPROJEKT s.r.o., IČ 04476476 sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno zastoupený advokátem Mgr. Tadeuszem Zientkem sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 12. 2023, č. j. ÚOHS-50633/2023/161, sp. zn. ÚOHS-R0142/2023/VZ takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Rozhodnutím ze dne 20. 12. 2023, č. j. ÚOHS-50633/2023/161, sp. zn. ÚOHS-R0142/2023/VZ (dále jen „napadené rozhodnutí“), předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda“) zamítl rozklad navrhovatele (žalobce) proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „žalovaný“) ze dne 27. 9. 2023, č. j. ÚOHS-36954/2023/500 (dále jen „rozhodnutí žalovaného II“), vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886 (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze - úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ (dále jen „veřejná zakázka“), v otevřeném řízení dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále pouze „ZZVZ“). 2. O této veřejné zakázce bylo poprvé rozhodnuto žalovaným rozhodnutím ze dne 30. 1. 2023 sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ č. j. ÚOHS-04115/2023/500 (dále „rozhodnutí žalovaného I“), v němž bylo výrokem I. řízení zastaveno, výroky II. a III. žalovaný přisvědčil závěrům žalobce. Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel (do výroků II. až IV.) rozklad a předseda rozhodnutím ze dne 24. 4. 2023, sp. zn. ÚOHS-R0023/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15290/2023/161 (dále jen „rozhodnutí předsedy I“) rozkladu zadavatele vyhověl, původní rozhodnutí žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Žalovaný posléze návrh žalobce zamítl a předseda druhý rozklad žalobce nyní napadeným rozhodnutím zamítl. II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 3. Ve včas podané žalobě (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s. ř. s.“), splňující též ostatní podmínky řízení (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.), žalobce navrhuje, aby krajský soud napadené rozhodnutí předsedy žalovaného a rozhodnutí žalovaného zrušil. 4. Zadávací podmínky jsou v rozporu se zákonem. Došlo k porušení základních zásad dle § 6 ZZVZ a k omezení okruhu možných dodavatelů a hospodářské soutěže. Zadávací podmínky byly nepřiměřeně a diskriminačně nastaveny. Došlo k nesprávnému právnímu posouzení, překvapivosti a nedostatkům důvodů napadeného rozhodnutí. Zadavatel stanovil požadavek na ekonomickou kvalifikaci (obratové kritérium) v rozporu s § 78 odst. 6 ZZVZ. Předseda volnost zadavatelů posouvá do absolutní roviny. Praxe žalovaného při výkladu § 167 odst. 1 ZZVZ je nezákonná a žalobce tento výklad § 167 odst. 1 ZZVZ zpochybňuje. Předseda odkazuje na právně nezávazný text preambule směrnice. Žalobce poukazuje na znění směrnice 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále jen „Sektorová směrnice“) a na směrnici 2014/24/EU (dále též „zadávací směrnice“). Předseda opomenul zdůvodnit, zda zadavatel modifikoval zákonný požadavek, což způsobuje nepřezkoumatelnost. Náročné tunelové stavby jsou realizovány i jinými než „sektorovými“ zadavateli. 5. Až v rámci napadeného rozhodnutí byly vypořádány argumenty týkající se případu kodaňského metra. Zadavatel nedůvodně úzce vymezil uznatelné referenční zakázky a v rámci požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem (dále jen „GTM“) při ražbě metodou TBM (strojní ražba tunelů, dále jen „TBM“) nedůvodně stanovil požadavek na minimální průměr ražby 5,9 m. Požadavky vedou k neexistující hospodářské soutěži. Posouzení dopadů na hospodářskou soutěž je nedostatečné a nepřezkoumatelné. 6. Odborná vyjádření je možné považovat za vyjádření samotného zadavatele. Žalovaný přesto k odborným vyjádřením přistoupil jako k něčemu nezpochybnitelnému. Tato podpořila námitku, že vedle metody NRTM (nová rakouská tunelovací metoda, dále jen „NRTM“) existují příbuzné metody konvenčního tunelování, u nichž je provádění GTM velmi podobné. Argumentaci správních orgánů nelze považovat za dostatečně zdůvodnění, zda je při poskytování GTM metodou TBM důvodné rozlišovat mezi průměry ražby, resp. odůvodněnou a obhájitelnou hranici stanovit právě na hodnotě 5,9 m. Uvedená hranice nic nevypovídá o tom, zda byl přístup do tunelu a na čelbu dán či nikoliv. Žalobce poukázal na referenční zakázku, kterou zadavatel stanoveným průměrem z prokazování kvalifikace zcela nedůvodně vyloučil (kodaňské metro). O odlišnou aplikaci se v případě zakázky na kodaňské metro nejedná. V důsledku existence zakázky „kodaňské metro“ nelze diskutovat o tom, že by zadavatel stanovením průměru ražby 5,9 m neomezil hospodářskou soutěž. III. Vyjádření žalovaného 7. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby. Při zadávání sektorové veřejné zakázky má zadavatel širší možnosti stanovit si kritéria kvalifikace. Z jazykového výkladu § 167 odst. 1 ZZVZ je zřejmé, že se zadavatelům povoluje stanovit jakákoliv kritéria kvalifikace, pokud dodrží stanovená pravidla. Zadavatel nebyl při stanovení vlastního kritéria kvalifikace povinen řídit se § 78 odst. 6 ZZVZ v případě dané sektorové veřejné zakázky. Výklad § 167 odst. 1 ZZVZ žalovaného neodporuje evropským směrnicím. Sektorová směrnice má pro kritéria kvalifikace dánu úplnou volnost. Ustanovení § 78 odst. 6 ZZVZ je ustanovení dané čistě národní úpravou, která se vztahuje na nadlimitní veřejné zakázky a nevychází ze zadávací směrnice, tím méně ze směrnice sektorové. 8. Žalovaný zastává konzistentní názor. V přezkoumávaném případě byla tato otázka řešena celkem třikrát, vždy se stejným závěrem. Důvody, pro které žalovaný předmětnou věc posoudil daným způsobem, jsou zřejmé a lze je v řízení o rozkladu přezkoumat. Zadávací podmínka je jednoznačně navázána a opodstatněna předmětem veřejné zakázky. 9. Žalovaný hranici 5,9 m akceptoval jako důvodnou, jde o přiměřeně stanovenou hranici. To je podpořeno odborným vyjádřením (zpracované prof. Ing. Matoušem Hilarem, M.Sc., Ph.D., CEng., MICE a prof. Ing. Jiřím Bartákem, DrSc), které se shoduje s Uživatelskou příručkou pro mechanizované tunelování v podmínkách ČR. Žalovaný zjišťoval průměry ražeb dopravních tunelů v posledních letech a s výjimkou kodaňského metra nenalezl žádný příklad nižšího průměru ražby než 6 m. Je častější ražba o průměru násobně větším. I žalobce nalezl jediný příklad (kodaňské metro Cityringen). Jediná zakázka není způsobilá dokázat nepřiměřený zásah podmínky do soutěže. Žalobce přináší silná, ale obecná a negativní tvrzení. Neuvádí, jaký průměr ražby považuje za přiměřený a proč, netvrdí ani, jaká jemu vzniká újma nastavením této zadávací podmínky. Oproti stojí obsah odborných vyjádření. Žalobce nepřináší žádný důkaz, že je spodní hranice průměru ražby 5,9 m nepřiměřeně vysoká. Zadavatel předložil logické a srozumitelné odůvodnění daného požadavku. IV. Replika 10. Žalobce setrval na podané žalobě. Vyjádření žalovaného potvrzuje závěry žalobce k dopadům výkladu žalovaného. Argumentace k národní povaze § 78 odst. 6 ZZVZ není správná. Technická zpráva byla neveřejným dokumentem. Zadávací podmínka nebyla stanovena transparentně a v souladu s judikaturou Soudního dvora EU – rozsudek ze dne 17. 6. 2021, C 23/20. Vyhodnocení splnění podmínek účasti není možné ponechávat v rovině nejistoty. 11. Stran průměru ražby žalovaný dogmaticky odkazuje na odborná vyjádření jako na objektivní zdroj, přestože poté, co žalobce zpochybnil otevřenost, objektivitu a nezávislost autorů, od tohoto postoje částečně upustil. Není pravdou, že žalobce obsah vyjádření nezpochybňoval. Uživatelská příručka potvrzuje, že hranice pro odlišení větších a menších formátů ražby může začínat už na 5 m. Vyloučení jedné vyhovující referenční zakázky není v pořádku. V. Posouzení věci soudem 12. Krajský soud, za splnění podmínek dle § 51 odst. 1 s. ř. s. bez nařízení jednání, přezkoumal v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2 s. ř. s.) napadené rozhodnutí předsedy žalovaného, jakož i rozhodnutí správního orgánu prvního stupně (žalovaného), včetně řízení předcházející jejich vydání, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná (§ 78 odst. 7 s. ř. s.). 13. Předmětem sporu je výklad § 167 odst. 1 ZZVZ a otázka, zda je průměr ražby 5,9 m oprávněným požadavkem. 14. Soud při meritorním posouzení důvodnosti žaloby vyšel zejména z následující právní úpravy. 15. Podle § 6 odst. 1 ZZVZ musí zadavatel při po