4 As 3/2008 — Nejvyšší správní soud

65 A 47/2020- 25 - text  10 65 A 47/2020 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Ostravě - pobočka v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Mgr. Barbory Berkové a soudců Mgr. Jiřího Gottwalda a JUDr. Petra Hluštíka, Ph. D., ve věci žalobkyně: L. P., s. r. o., IČO X sídlem X zastoupena advokátem Mgr. Martinem Blaškem, LL.M. sídlem Olbrachtova 1334/27, 710 00 Ostrava proti žalovanému: Celní úřad Olomouckého kraje sídlem Blanická 19, 772 71 Olomouc o žalobách proti rozhodnutím žalovaného ze dne 16. 3. 2020, č. j. 18840-9/2020-580000-12, ze dne 24. 3. 2020, č. j. 18833-10/2020-580000-12, a ze dne 17. 3. 2020, č. j. 22329-14/2020-580000-12 a č. j. 20265-15/2020-580000-12 takto: I. Žaloby se zamítají. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: A) Vymezení věci 1. Ve dnech 20. 2. 2020 a 4. 3. 2020 provedla kontrolní skupina žalovaného dle zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“) ve čtyřech žalobkyní užívaných provozovnách v Š. (,,B. D.‘‘, „B. B. s.“, „B. B.“ a „E. P.“), kontrolu dodržování zákona o hazardních hrách, při nichž po provedených kontrolních nákupech pojala důvodné podezření, že žalobkyně prostřednictvím technických hracích zařízení (dále jen „THZ“) typu ,,Explorer‘‘, „Voyager“ a „Futura“ provozuje technické hry ve smyslu § 42 odst. 1 zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění účinném do 31. 12. 2020 (dále jen „zákon o hazardních hrách“), jež naplňují znaky hazardní hry podle § 3 odst. 1 a 2 písm. e) téhož zákona, aniž disponuje potřebným povolením. Na základě uvedených zjištění žalovaný předmětná THZ zadržel a jelikož v provozovnách přítomné osoby na výzvu k vydání věci vždy odmítly předmětná THZ vydat, žalovaný je také ihned odňal. O obojím, tj. zadržení i odnětí vždy v den provedení kontroly sepsal úřední záznamy, které žalobkyni doručil. 2. Žalobkyně podala ve všech čtyřech případech proti uvedeným úředním záznamům námitky, které ředitel žalovaného podle § 121 odst. 3 zákona o hazardních hrách žalobou napadenými rozhodnutími, specifikovanými v záhlaví, zamítl. B) Žaloba a vyjádření žalovaného 3. Žalobkyně se čtyřmi samostatnými žalobami domáhala zrušení všech čtyř rozhodnutí žalovaného. Jelikož všechny žaloby směřovaly proti rozhodnutím ve skutkově souvisejících věcech, žalovaný všechna rozhodnutí shodně odůvodnil a žalobkyně proti nim uplatnila tytéž žalobní body, soud věci usnesením ze dne 9. 4. 2021, č. j. 65 A 47/2020-22 spojil ke společnému projednání. Konkrétní žalobní body soud stručně shrnuje takto: a) žalovaný se nevypořádal s námitkami, pouze zopakoval předchozí závěry a úvahy o tom, že prostřednictvím předmětných THZ došlo v rozporu se zákonem o hazardních hrách k provozování technické hry ve smyslu § 3 a § 42 tohoto zákona bez povolení, a to bez odkazu na konkrétní důkazy; b) žalovaný nesprávně identifikoval žalobkyni jako kontrolovanou osobu, kterou může být pouze osoba, jíž ze zákona o hazardních hrách vyplývají práva a povinnosti; c) žalovaný porušil § 56 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, neboť rozhodnutí záviselo na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, tudíž bylo nutné ustanovit znalce, který by po posouzení softwaru předmětných THZ posoudil, zda v nich provozované hry používají ke svému fungování prvek náhody či nikoli. Rozhodnutí jsou však založena jen na laickém posouzení her pracovníků žalovaného; d) algoritmus použitý v zadržených THZ neposkytuje náhodný výsledek, o dalším průběhu rozhoduje hráč, nejedná se tedy o hazardní hru ve smyslu § 3 zákona o HH. Vztah závislosti výhry či prohry na náhodě nelze v případě těchto THZ shledat. Nelze akceptovat výklad, že za hazardní hru se považuje hra, u které je na náhodě závislá pouze výše výhry, a nikoliv výhra či prohra jako taková. Žalovaný v době kontroly nedisponoval právním rozborem nebo technickou zprávou, dle které by zdůvodnil založení herních zařízení na prvku náhody. V případě THZ je to akreditovaným subjektem schopným posouzení algoritmu TZH a vyvození závěru, zda naplňují požadavky zákona o HH, Elektrotechnický zkušební ústav; e) není zřejmé, jakým způsobem probíhala kontrolní hra (kolik kontrolních her bylo realizováno, kolik bylo vsazeno, kolik otázek bylo zodpovězeno, kolik z toho správně a kolik nesprávně, jaká byla výše vkladu a výše výhry u správně zodpovězených otázek atd.), což žalobkyni znemožnilo napadnout správnost závěrů konkrétními argumenty v návaznosti na popis realizovaných kontrolních her, které pracovník žalovaného jen nepřezkoumatelně konstatuje; f) v odůvodnění závěru o náhodnosti výhry jsou uvedeny neurčité pojmy a není z něho zřejmé kdo, kde a jak měl nastavit „náhled“ a jak takové nastavení vede k náhodnému výsledku v konkrétní hře a celkově je toto zdůvodnění nepochopitelné a zcela nedostatečné; g) pojem provozování je objektivní kategorií a jeho znaky musí být naplněny kumulativně bez ohledu na to, zda se jedná o legální či nelegální provozování. Výklad žalovaného, že u legální loterie je provozovatelem držitel povolení, kdežto v případě nelegální loterie je jako provozovatel určen pronajímatel provozovny, je projevem libovůle. h) žalovaný porušil pravidla o dvojím výkladu veřejnoprávní normy, principu in dubio libertate a doktríny materiálního právního státu - viz nález Ústavního soudu ze dne 19. 11. 2018, sp. zn. Pl. ÚS 14/07. 4. Žalovaný navrhl zamítnutí žalob. Ve vyjádřeních odkázal na judikaturu, jíž byly řešeny v podstatných rysech shodné žalobní námitky. K zadržení THZ dle žalovaného stačilo důvodné podezdění, že jejich prostřednictvím byly neoprávněně provozovány hazardní hry. Toto podezření vyplynulo z provedených kontrolních her, což je výslovně v napadených rozhodnutích uvedeno včetně popisu, jak se hry jevily z pohledu hráče. Dále žalovaný podrobně popsal základní průběh her na všech třech typech zadržených THZ a dovodil, že tento probíhá v základních rysech shodně jako u klasických válcových her. Prvotní zjištění dle žalovaného nasvědčují tomu, že z pohledu hráče je prohra nebo výhra je všech těchto typů TZH věcí náhody, neboť pomocí funkce náhled nelze zjistit následující dílčí herní výsledky protočení válců a rozhodovat se o dalším průběhu hry na základě takových zjištění, jelikož hráč v průběhu hry neví, jaká je jeho aktuální pozice v pevné posloupnosti dílčích výsledků. Po každém protočení válců hráči se symboly uspořádají do jiné vzájemné kombinace, přičemž některé z těchto kombinací jsou považovány za výherní a zbylé za nevýherní. Hra je podmíněná vkladem, přičemž hráč nemůže budoucí postavení symbolů předvídat, jejich vzájemné postavení po jednotlivém protočení válců a i výsledek celé hry. Potvrzení či vyvrácení uvedeného podezření je dle žalovaného předmětem až navazujícího správního řízení a nemůže být předmětem prováděné kontroly, tím méně zajišťovacího úkonu. Žalobkyně klade na institut zadržení příliš velké nároky, neboť dává na stejnou úroveň důvodné podezření a pravděpodobnost hraničící s jistotou, když vyžaduje, aby žalovaný před zahájením správního řízení měl postaveno na jisto, zda THZ naplňují všechny znaky hazardní hry. Znalce nebylo nutné ustanovit, neboť prvek náhody se posuzuje z pohledu hráče a na fungování softwaru nezáleží (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 11. 2018, č. j. 10 As 171/2018-55), tudíž nebylo třeba vyžadovat ani posouzení Elektrotechnického zkušebního ústavu, s. p. Námitku nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 14/07 označil žalovaný za neurčitou. 5. Námitka nesprávné identifikace kontrolované osoby dle žalovaného postrádá bližší argumentaci. Posoudí-li ji však žalovaný optikou obsahu námitek proti zadržení, kdy žalobkyně uvedla, že není provozovatelem ani vlastníkem THZ a prostory, ve kterých byla herní zařízení umístěna, přenechává k umístění společnosti C. C. M., s. r. o., pak je třeba uvést, že povinnost podle § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách porušuje každá osoba, která bez povolení i jen vykonává dílčí činnosti ve smyslu § 5 téhož zákona. Takových osob ve vztahu k stejnému THZ může být současně několik. Neoprávněným provozovatelem hazardní hry tak může být dle žalovaného každá osoba splňující podmínky provozování hazardní hry ve smyslu § 5, nikoli jen držitel povolení ve smyslu § 6 zákona o hazardních hrách, který se u nelegálního provozování nevyskytuje. Žalobkyně byla určena jako kontrolovaná osoba s ohledem na to, že THZ byla umístěna v prostorách jejích provozoven. V kombinaci s vlastnostmi THZ je to pak právě žalobkyně, kdo přinejmenším vykonává dílčí činnosti organizačního, finančního nebo technického charakteru související s uvedením hazardní hry do provozu a ze zajištěním vlastního provozu ve smyslu § 5 zákona o hazardních hrách. Žalovaný souhlasí se žalobkyní, že provozování je objektivní kategorie a hazardní hru tak provozuje každý, kdo naplní pojem provozování hazardní hry. C) Posouzení věci krajským soudem 6. Krajský soud přezkoumal napadené r