4 As 12/2011 — Nejvyšší správní soud

8 A 206/2016- 68 - text 13 8 A 206/2016 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudkyň Mgr. Andrey Veselé a Mgr. Jany Jurečkové ve věci žalobce proti žalovanému za účasti ADLER EI s.r.o. Jaselská 202/19, Veveří, Brno zastoupený Ing. Václavem Kratochvílem, patentovým zástupcem, se sídlem Praha 5, Husníkova 2086/22, Úřad průmyslového vlastnictví, se sídlem 160 68 Praha 6-Bubeneč, Antonína Čermáka 2a, Eggproduct, a.s. Se sídlem Petrovanská 34, Prešov, Slovensko, zastoupené JUDr. Andreou Považanovou, advokátkou se sídlem Elišky Peškové 736/15, Praha o žalobě proti rozhodnutí žalovaného předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví č.j. PUV 2012-26436/E265244/2015/ÚPV ze dne 21. 09. 2016 takto: I. Žaloba se zamítá II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Zúčastněné osobě se náklady řízení nepřiznávají. Odůvodnění: I. Základ sporu 1. Žaloba se domáhá zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 21. 9. 2016 č. j. PUV 2012-26436/E265244/2015/ÚPV, kterým bylo rozhodnuto o zamítnutí rozkladu žalobce proti rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 12. 10. 2015 o zamítnutí návrhu na výmaz užitného vzoru č. 25735, jehož majitelem je zúčastněná osoba. 2. Napadený užitný vzor č. 25735 s názvem „Nízkoenergetická hmota z vaječného albuminu a její použití“ byl zapsán do rejstříku užitných vzorů dne 8. 8. 2013, s právem přednosti ode dne 19. 7. 2012, se dvěma nároky na ochranu tohoto znění: „1. Nízkoenergetická hmota z vaječného albuminu, sestávající ze zahuštěného vaječného albuminu, jako základní složky, 1 až 2 % hmotn. soli a 0,01 až 3 % hmotn. ochucovací látky, vztaženo k celkové hmotnosti vaječného albuminu, připravitelná postupem zahrnujícím a) zamíchání vzduchu do směsi zahuštěného nepasterovaného vaječného albuminu se sušinou minimálně 15,5 % hmotn., kuchyňské soli a ochucovacích látek a b) vytlačení směsi z kroku a) na hladinu vody o teplotě 85 až 99 °C, za vzniku souvislého pásu výsledné koagulované hmoty. 2. Dietetické pokrmy, včetně zeleninových a těstovinových salátů, pomazánek, nebo výrobků s masem, jako jsou hamburgery nebo frikadelky, vyznačující se tím, že jako náhradu masa a sýra obsahují nízkoenergetickou hmotu podle nároku 1.“ II. Obsah žaloby a vyjádření žalovaného 3. Žalobce je přesvědčen o tom, že předmětný užitný vzor porušuje ustanovení § 1 zákona č. 478/1992 Sb., o užitných vzorech, ve znění pozdějších předpisů (dále je „zákon“). Ponecháním vzoru v platnosti je žalobce znevýhodněn v hospodářské soutěži. 4. Žalobce předně uvádí, že žalobou napadené rozhodnutí užívá již třetí argument – nízkoenergetická hmota podle prvního nároku na ochranu napadeného užitného vzoru má obsah sušiny minimálně 15,5 % hmoty. Úřad v rámci řízení o výmazu užitného vzoru použil postupně tři různé argumenty: - Užitný vzor se liší konkrétně vybranými bílkovinami bílku. - Užitný vzor neobsahuje ocet. - Nízkoenergetická hmota podle prvního nároku na ochranu napadeného užitného vzoru má obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotn. 5. Jak je uvedené i ve vlastním textu napadeného užitného vzoru, zahuštění bílků se provádí na komerčně dostupných známých strojích. Zahušťování bílků se běžně provádělo i před podáním užitného vzoru, přičemž toto zahušťování nemá žádný vliv na úpravu pH, která je požadována pro získání vhodného konečného výrobku (viz i ř. 13 osvědčení o zápisu užitného vzoru č. 25735 „…zabezpečí úprava pH výrobku na požadovanou hodnotu…). 6. První dva argumenty byly v průběhu řízení o výmazu žalobcem vyvráceny a žalovaný se k nim již nevracel. 7. Třetí argument byl v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 21. 09. 2016 vznesen zcela nově a žalobce neměl žádnou možnost se k němu vyjádřit. 8. Žalobce má za to, že došlo k porušení ust. § 17 odst. (1) zákona č. 478/1992 Sb. neboť, jak vyplývá z výše uvedených skutečností, zákonné podmínky pro výmaz napadeného užitného vzoru byly v tomto případě splněny, protože žalobce relevantním způsobem prokázal, že technické řešení v užitném vzoru č. 25735 není způsobilé ochrany. 9. Pro úplnost upozornil na jistou nejasnost, kdy rozhodnutí bylo vydáno až 22. 09. 2016 a zúčastněný si jej převzal již 21. 09. 2016. 10. Žalovaný navrhl žalobu zamítnout. 11. Co se týká vlastního zahušťování bílků, není rozhodující, že se vyrábí na komerčně dostupných známých strojích, a že se běžně provádělo i dříve, podstatné je zahuštění vaječného albuminu z 11 % hmotnosti systémem reverzní osmózy na minimálně 15, 5 % sušiny. Tímto řešením – zahuštěním na 15,5 %, které není obsahem namítaných dokumentů, se zabezpečí potřebné pH bez přidání octa či jiné potravinářské kyseliny. 12. Pokud má žalobce na mysli určitou zjednodušenost v interpretaci, neboť přesnější by byl text „Nízkoenergetická hmota podle prvního nároku na ochranu napadeného užitného vzoru má obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotn. zahuštěného vaječného albuminu“, nemá tato zjednodušená interpretace žádný vliv na posuzování napadeného užitného vzoru a porovnání s namítanými dokumenty. 13. Pokud žalobce zpochybňuje obsah sušiny ve vaječném bílku minimálně 15, 5 % a vliv množství sušiny na potřebu přidat či nepřidat ocet nebo jinou potravinářskou kyselinu (rozdíl od dokumentů D1 a D), mohl tento argument vyvracet v jím podaném rozkladu, což neučinil. 14. Již ve zrušeném rozhodnutí orgánu prvého stupně řízení ze dne 6. 6. 2014 je na straně 9 (pol. 25 spisu) uvedeno: „Podstatným rozdílem porovnávaných řešení je u předmětu podle napadeného užitného vzoru krok zahuštění vaječného albuminu, resp. použití zahuštěného vaječného albuminu se sušinou min. 15,5 % jako základní složky pro přípravu hmoty. Dále úprava pH použitím octa, který je obligatorní složkou proteinové hmoty v případě řešení podle dokumentu D2, není v řešení podle napadeného užitného vzoru uvedena; resp. uvádí se v popisu užitného vzoru jako nevýhoda známých řešení ze stavu techniky“. 15. V odůvodnění rozkladu ze dne 21. 8. 2014 proti tomuto rozhodnutí navrhovatel výmazu uvedl: „Zahuštění se sušinou min. 15,5 % hmotnosti vyplývá z namítaných dokumentů D1 a D2, přičemž uvedení konkrétního množství sušiny je dimenzování, nepřesahující rámec pouhé odborné dovednosti.“ 16. K tomuto rozkladu majitel napadeného užitného vzoru ve vyjádření ze dne 11. 9. 2014, str. 5 (pol. 33 spisu), uvedl,… „v případě, že mají bílky sušinu min. 15,5 % hmotnosti, čehož se dosáhne zkoncentrováním reversní osmózou, kyseliny není nutno přidávat, a je tak možno získat výhodnější méně kyselý produkt s dobrou texturou, který má přídavnou hodnotu v tom, že jej není nutno zbavovat nadbytku vody.“ A dále na téže straně majitel napadeného užitného vzoru uvedl, že „prokázal, že dobrou hmotu je možno získat, upraví-li se technologie tak, že se použije bílků se sušinou min. 15,5 % hmotnosti.“ 17. V rozhodnutí orgánu prvého stupně řízení ze dne 12. 10. 2015 se argumentace koncentrací bílků na obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotnosti objevuje na několika místech odůvodnění, na straně 9, 10, 14, 15 a dále zejména na straně 17, kde je tento argument použit v souvislosti s přidáním či nepřidáním octa nebo jiné potravinářské kyseliny. 18. Jak je uvedeno na str. 12 rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 9. 2016, skutečnost, že hmota vaječných bílků v namítaných dokumentech má nativní obsah sušiny, zatímco nízkoenergetická hmota podle prvního nároku na ochranu napadeného užitného vzoru má obsah sušiny minimálně 15,5 % hmotn., byla v porovnání provedeném v odůvodnění rozkladu formou tabulek zcela opomenuta. V rozkladu ze dne 14. 12. 2015 žalobce tedy tento údaj nikterak nerozporoval, ač tak mohl učinit. Jeho tvrzení tak neodpovídají skutečnosti. V rozhodnutí ze dne 21. 9. 2016 na str. 12 žalovaný pouze potvrdil to, co již vyplynulo z rozhodnutí orgánu prvého stupně řízení a z průběhu předchozího řízení, a co je ze spisu seznatelné: „Na základě porovnání napadeného užitného vzoru s namítaným stavem techniky odvolací orgán zjistil, že nízkoenergetická hmota chráněná prvním nárokem na ochranu sestává z vaječných bílků, zahuštěných na minimálně 15,5 % hmotn. sušiny, a dále z kuchyňské soli a ochucovací látky, zatímco potravinářská hmota vyrobená způsobem podle namítaného dokumentu D1 je tvořena tuhou pěnou nezahuštěných homogenizovaných bílků, okyselených vhodnou potravinářskou kyselinou na hodnotu pH 4,8 až 5,6, a potravinářská proteinová hmota s porézní strukturou podle namítaného dokumentu D2 je tvořena směsí nezahuštěných vaječných bílků, octa, kuchyňské soli a aromatizačním přípravkem. V souladu s orgánem prvého stupně řízení je tak nutno konstatovat, že předmět definovaný prvním nárokem na ochranu napadeného užitného vzoru je ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 478/1992 Sb. nový jak vzhledem k dokumentu D1, tak také vzhledem k dokumentu D2.“ 19. Tvrzení žalobce proto není pravdivé, žalobce měl možnost se s tímto argumentem seznámit v průběhu řízení, což potvrzuje i jeho argumentace v odůvodnění rozkladu ze dne 21. 8. 2014, dále ze spisu i rozho