2 Afs 265/2015 — Nejvyšší správní soud

2 Afs 265/2015- 114 - text 2 Afs 265/2015 - 122 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové a soudců Mgr. Marka Bedřicha a Mgr. Evy Šonkové v právní věci žalobkyně Netcon Media s. r. o., se sídlem Ostrava, 28. října 3346/91, zastoupené Mgr. Kateřinou Jordanovovou, LL.M., advokátkou se sídlem Vřesina, Vřesová 528, proti žalovanému Odvolacímu finančnímu ředitelství, se sídlem Brno, Masarykova 31, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 24. 9. 2013, č. j. 23259/13/5000-14101-706486, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 27. 8. 2015, č. j. 22 Af 86/2013 – 86, t a k t o: I. Rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 27. 8. 2015, č. j. 22 Af 86/2013 – 86, a rozhodnutí Odvolacího finančního ředitelství ze dne 24. 9. 2013, č. j. 23259/13/500014101-706486, s e z r u š u j í a věc s e v r a c í žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný j e p o v i n e n nahradit žalobkyni k rukám Mgr. Kateřiny Jordanovové, LL.M., advokátky, náklady řízení o žalobě ve výši 14 466,50 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku. III. Žalovaný j e p o v i n e n nahradit žalobkyni k rukám Mgr. Kateřiny Jordanovové, LL.M., advokátky, náklady řízení o kasační stížnosti ve výši 14 591 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku. O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci, rozsudek krajského soudu Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 27. 8. 2015, č. j. 22 Af 86/2013 – 86, zamítl žalobu žalobkyně proti rozhodnutí žalovaného ze dne 24. 9. 2013, č. j. 23259/13/500014101-706486, kterým bylo způsobem specifikovaným ve výroku napadeného rozhodnutí změněno rozhodnutí Finančního úřadu v Hlučíně ze dne 22. 11. 2012, č. j. 89867/12/385970805066, jímž byla žalobkyni předepsána k přímému placení daň z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti a z funkčních požitků za zdaňovací období roku 2009 a současně jí byla uložena povinnost úhrady penále. V průběhu kontroly daně z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti a funkčních požitků za zdaňovací období roku 2009, provedené u žalobkyně, bylo zjištěno, že žalobkyně zahrnula do nákladů faktury za služby účinkujících (podle uzavřených smluv tzv. „operátorek“) v celkové výši 9 252 935 Kč. Účinkující na základě uzavřených smluv vystupovaly v žalobcových erotických live video chatech, které byly nahrávány pomocí webových kamer, resp. videokamer a byly přenášeny živě, případně uloženy jako nahrávky na internetu. Podle obsahu účetnictví žalobkyně šly veškeré náklady spojené s výkonem účinkujících k tíži žalobkyně, neboť činnost byla vykonávána v prostorách žalobkyně, která hradila náklady s provozem, provozovnu vybavila nábytkem a technickým vybavením zajišťujícím přenos dat. Účinkující vykonávaly práci v provozovně žalobkyně, neplatily žádný pronájem, používaly při činnosti zařízení žalobkyně a za výkon své činnosti byly odměňovány hodinovou sazbou, přičemž celkovou částku měsíčně fakturovaly žalobkyni. Jádrem sporu je posouzení, zda je účinkování v erotických live show pro žalobkyni na základě nepojmenované obchodněprávní smlouvy závislá činnost podle § 6 odstavec 1 písm. a) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění účinném pro rok 2009 (dále jen „zákon o daních z příjmů“ nebo „ZDP“), tj. zda odměna hrazená žalobkyní účinkujícím představuje příjmy z poměru obdobného pracovnímu poměru, kdy je poplatník při výkonu práce pro plátce příjmu povinen dbát příkazů plátce. Žalovaný uvedl, že žalobkyně jako daňový subjekt stanovuje náplň vysílání formou deklarace, že se jedná o erotické vysílání a poskytuje zázemí, ve kterém stanoví podmínky chování a zajišťuje odbyt práce, která se stává jeho vlastnictvím. Žalovaný dále rozvedl, že žalobkyně určuje obsah činnosti účinkujících již tím, že její hlavní činností je přenos erotických live video chatů, čímž je práce účinkujících jasně definována. Vzhledem k povaze poskytované činnosti je přitom samozřejmé, že účinkující budou při poskytování služby jednat samostatně, neboť v případě komunikace na živo nelze dopředu vymezit, jaké požadavky bude mít konečný zákazník. Žalobkyně tedy účinkujícím přímo neukládá, jak konkrétně mají svou činnost provádět, neboť obsah vystoupení si určují samy, ale vymezuje místo, čas a předmět činnosti a také, co si vystupující může a nemůže dovolit. Vystupující tak musí svou činnost provádět v určitých mezích, které jsou stanoveny uzavřenými smlouvami (musí se vyvarovat šíření nežádoucích obsahů). Žalobkyně rovněž koordinuje s vystupujícími jednotlivé časy vysílání a místnosti, z nichž mohou činnost vykonávat. Vystupující tedy nemohou do vysílacích studií docházet dle vlastního uvážení bez souhlasu a koordinace daňového subjektu. Krajský soud neshledal důvodným žádný ze žalobních bodů a ztotožnil se se závěry žalovaného odvolacího orgánu o tom, že znaky pojmu „závislé činnosti“ vymezeného například v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 2. 2005, č. j. 2 Afs 62/2004 - 70, publikovaného pod č. 272/2005 Sb. NSS, byly v posuzované věci naplněny. Žalobkyně jako daňový subjekt stanovuje náplň vysílání formou deklarace, že se jedná o erotické vysílání a poskytuje zázemí, ve kterém stanoví podmínky chování. Zajišťuje odbyt práce, určuje obsah činnosti účinkujících již tím, že její hlavní činností je přenos erotických live video chatů, čímž je činnost účinkujících jasně definována. Přestože žalobkyně účinkujícím přímo neukládá, jak konkrétně mají svoji činnost provádět, vymezuje místo, čas a předmět činnosti, formuluje meze, v nichž účinkující musí činnost podle obsahu uzavřených smluv provádět, koordinuje jednotlivé časy a místa vysílání. Krajský soud dospěl k závěru, že úvaha žalovaného je zcela zásadním posouzením vztahu žalobkyně a účinkujících a je plně podpořena obsahem správního spisu. Úvaha obsahuje logické hodnocení důkazů v jejich vzájemných souvislostech i v jejich jednotlivostech a respektuje také obsahy svědeckých výpovědí. Krajský soud se s těmito závěry plně ztotožnil a beze zbytku je aproboval. Podle názoru krajského soudu předestřená úvaha žalovaného zahrnuje všechny základní rysy činnosti žalobkyně i účinkujících tak, jak jsou žalobkyní prezentovány, a jak jsou podchyceny ve správním spise, pouze je vyhodnocuje jiným způsobem, než se domáhá žalobkyně. II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) napadla rozsudek krajského soudu kasační stížností, podanou v zákonné lhůtě. V doplnění pak podřadila důvody kasační stížnosti pod ustanovení § 103 odstavec 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), když namítla, že krajský soud, jakož i před ním správce daně a žalovaný, posoudili daňový režim činnosti účinkujících v erotických live video chatech nesprávně. Podle názoru stěžovatelky krajský soud nezohlednil specifický charakter činnosti účinkujících, přestože právě charakter vykonávané činnosti je zcela zásadní pro daňové posouzení. Právní rámec činnosti účinkujících není jednoznačně upraven, její charakter je na rozhraní mezi živností a uměleckou činností, judikatura správních soudů se týká profesionálních sportovců, přičemž stěžovatelka má za to, že pokud je obecně akceptována možnost výkonu takové činnosti v rámci činnosti osob samostatně výdělečně činných, pak nelze výkonu této profese bránit, vynucovat uzavření pracovněprávního vztahu a finanční orgány nejsou oprávněny ke změně kvalifikace této činnosti na závislou činnost. Podle názoru stěžovatelky je vyloučené, aby mohla v souladu s platným právním řádem jakékoli osobě nařídit výkon činnosti erotického charakteru, proto lze činnost účinkujících posoudit pouze jako činnost nezávislou. Činnost účinkujících nelze srovnat s typicky závislou, například dělnickou profesí. Je spojena se specifickými požadavky na vzhled a specifickými vlastnostmi. Účinkující je při svém vystoupení nezávislá, vystoupení na sebe nenavazují, každé je jiné. Účinkující není pro vystoupení zaškolována, nedostává pokyny ohledně jeho obsahu a vystoupení nejsou stěžovatelkou nijak kontrolována. Mírou samostatnosti se posuzovaná činnost liší od jiných, typicky závislých činností. Různými kontrolními orgány bylo opakovaně potvrzeno, že výkon činnosti účinkujících na základě tzv. nepojmenované smlouvy nepředstavuje na straně stěžovatelky porušení povinnosti vykonávat závislou činnost v pracovněprávním vztahu, nešlo o nelegální práci a nedošlo k naplnění znaku zneužití práva nebo předstírání samostatnosti. Stěžovatelka se domnívá, že podnikatelskou činnost lze obecně vykonávat také subdodavatelským způsobem a například činnost mnoha kreativních společností spočívá v „najímání“ tzv. svobodných povolání. Na případě konkrétní osoby paní M. stěžovatelka demonstrovala, že pro skutečně závislou činnost pracovněprávní vztah uzavírá – tato osoba pro stěžovatelku vykonává administrativní práce v pracovním poměru a vystupuje zároveň jako účinkuj