1 As 246/2022 — Nejvyšší správní soud

1 As 246/2022- 53 - text 1 As 246/2022 - 60 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Lenky Kaniové a soudců Faisala Husseiniho a Ivo Pospíšila v právní věci žalobkyně: Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Praha 5, zastoupené Mgr. Martinem Dolečkem, advokátem se sídlem Na strži 2102/61a, Praha 4, proti žalovanému: Český telekomunikační úřad, se sídlem Sokolovská 58/219, Praha 9, zastoupený Mgr. Janou Pattynovou, LL.M., advokátkou se sídlem Perlová 371/5, Praha 1, za účasti osoby zúčastněné na řízení: TMobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, o žalobě proti rozhodnutí rady žalovaného ze dne 21. 3. 2016, č. j. ČTÚ87 698/2015603, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 16. 9. 2022, č. j. 8 A 89/2016  106, takto: Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 16. 9. 2022, č. j. 8 A 89/2016  106, s e z r u š u j e a věc s e v r a c í městskému soudu k dalšímu řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci a dosavadní průběh řízení [1] Meritem sporu před městským soudem v projednávané věci byl výklad pojmu „harmonizační záměry Evropské unie“ dle § 22a odst. 3 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), resp. otázka, zda změnu rozhodnutí o přídělu kmitočtů odůvodňovala podmínka nezbytnosti této změny k naplnění harmonizačních záměrů Evropské unie nebo mezinárodních smluv dle téhož ustanovení zákona o elektronických komunikacích. [2] Žalovaný vyhlásil výběrové řízení za účelem udělení práv k využívání radiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 800 MHz, 1800 MHz a 2600 MHz. Ve výběrovém řízení uspěli všichni tři stávající mobilní operátoři (kromě žalobkyně ještě O2 Czech Republic a.s. a TMobile Czech Republic a.s.). Dne 21. 2. 2014 vydal předseda Rady žalovaného dle § 22 zákona o elektronických komunikacích rozhodnutí o přídělu radiových kmitočtů. Jednou z podmínek rozhodnutí byla povinnost žalobkyně do 30 měsíců od právní moci rozhodnutí pokrýt alespoň 30 okresů ze skupiny A veřejnou sítí elektronických komunikací s využitím vlastních přídělů radiových kmitočtů v pásmech 800 MHz, 1800 MHz nebo 2600 MHz, přičemž si mohla na tuto povinnost započíst i služby poskytované na veřejné komunikační síti s využitím radiových kmitočtů v pásmu 2100 MHz. [3] Žalobkyně dne 2. 7. 2015 zaslala žalovanému dle § 22a odst. 1 zákona o elektronických komunikacích žádost o změnu přídělu radiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 800 MHz, 1800 MHz a 2600 MHz (dále jen „žádost o změnu“), který získala citovaným rozhodnutím o přídělu. Domáhala se změny bodu 7. písm. b) odrážky i. rozhodnutí o přídělu, a to tak, aby si mohla v rámci stanovené povinnosti pokrytí do 30 měsíců započíst služby (3G/UMTS/LTE) poskytované nejen s využitím radiových kmitočtů v pásmu 2100 MHz, ale i v dalších dříve přidělených pásmech kmitočtové služby (zejména v pásmu 900 MHz). [4] Důvodem žádosti byla skutečnost, že rozhodnutí o přídělu se dostalo do rozporu s harmonizačními záměry EU, a to s ohledem na technologickou inovaci, která žalobkyni po vydání rozhodnutí o přídělu umožnila poskytovat služby vysokorychlostního internetu splňující parametry dle bodu 7. písm. b) odrážky v. rozhodnutí o přídělu s využitím radiových kmitočtů v pásmu 900 MHz. Poukázala zejména na znehodnocení investic do pokrytí vysokorychlostním internetem (2 Mbit/s) pásma 900 MHz; diskriminaci a znevýhodnění pásma 900 MHz, včetně jeho neúčelného využívání; narušení technologické neutrality a neutrality služeb; narušení hospodářské soutěže. [5] Žalovaný zveřejnil dle § 22a odst. 1 ve spojení s § 130 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích žádost o změnu, aby umožnil veřejnou konzultaci. Konzultace se zúčastnily O2 Czech Republic a.s. (resp. její právní předchůdkyně) a TMobile Czech Republic a.s. (jako dotčené subjekty) a Ministerstvo obchodu a průmyslu (jako dotčený správní orgán). Společnost TMobile požádala žalovaného dne 8. 9. 2015 o účastenství v řízení. Její žádost však byla dne 5. 10. 2015 zamítnuta. [6] Po veřejné konzultaci žalovaný v rozhodnutí ze dne 20. 11. 2015, č. j. ČTÚ42 099/2015613/V.vyř. (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), žádosti žalobkyně o změnu přídělu nevyhověl. Využívání služeb v pásmu 2100 MHz šlo započíst na rozvoj služeb dle přídělu (splnění podmínek za prvních 30 měsíců od rozhodnutí o přídělu – první etapa rozvoje sítí LTE), neboť rozvoj vysílacích služeb v pásmu 2100 MHz byl dokončen těsně před zahájením výběrového řízení na radiové příděly v pásmech 800 MHz, 1800 MHz a 2600 MHz (byla zohledněna současná technická vybavenost držitelů radiových přídělů). Služby poskytované v pásmu 2100 MHz jsou přitom parametricky obdobné těm poskytovaným v pásmech 800 MHz a 1800 MHz. Primárním cílem výběrového řízení bylo zajistit rychlý rozvoj vysílacích sítí zejména v pásmu 800 MHz. [7] Zahájení poskytování služeb vysokorychlostního přístupu (LTE) v pásmu 900 MHz však oznámila žalobkyně až po vyhlášení výběrového řízení na příděl kmitočtových pásem. V proběhlé veřejné konzultaci žalobkyně nenavrhla započtení poskytování služeb, jak jej později navrhovala v žádosti o změnu. Od vydání rozhodnutí o přídělu nedošlo ke změně harmonizačních záměrů Evropské unie dle § 22a odst. 3 zákona o elektronických komunikacích. Závěrem žalovaný uvedl, že poskytování služeb v pásmu 900 MHz nemůže zajistit obdobný disponibilní datový rok, jaký je k dispozici vzhledem k větší šířce radiového spektra v pásmu 800 MHz. [8] Proti prvostupňovému rozhodnutí podala žalobkyně rozklad. Poukázala v něm na to, že služby poskytované v pásmu 900 MHz jsou kvalitativně srovnatelné se službami poskytovanými v pásmu 2100 MHz, které lze na plnění podmínek rozhodnutí o přídělu započítat. V důsledku technologického pokroku přestalo být rozhodnutí o přídělu souladné s unijními harmonizačními předpisy a záměry. Jako důvody uvedla to, že rozhodnutí o přídělu není technologicky neutrální, neboť zvýhodňuje technologie z pásem uvedených v rozhodnutí o přídělu oproti pásmu 900 MHz. Nevyhovění žádosti by vedlo k porušení povinnosti zajistit účinné, výkonné a efektivní využívání všech pásem radiových kmitočtů (vyplatilo by se investovat do rozvoje pásma 900 MHz), jakož i povinnosti usnadnit bezdrátové přenosy v tomto pásmu dle rozhodnutí Evropského parlamentu a Rady č. 243/2012/EU a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES. Neudělením výjimky (změny) navíc dojde k porušení povinnosti podporovat účinné investice do infrastruktury. Z čl. 1 směrnice Rady 87/372/EHS vyplývá harmonizační záměr k využívání pásma 900 MHz i pro jiné systémy schopné poskytovat služby elektronických komunikací (tedy i LTE). [9] Zamítavým rozhodnutím žalovaného by na českém trhu vzniklo diskriminované pásmo (900 MHz), do kterého by se zjevně nevyplatilo investovat. Rozhodnutí o přídělu je v rozporu s prováděcím rozhodnutím Komise č. 2011/251/EU, neboť členské státy a žalovaný mají povinnost průběžně přezkoumávat účinné využívání pásma 900 MHz s cílem zajistit vhodnými prostředky jeho využívání novými technologiemi. Rozhodnutí o přídělu nerozvíjí v souladu s unijními akty a zákonem o elektronických komunikacích hospodářskou soutěž. Tvrzení o nemožnosti využít obdobný disponibilní datový tok v pásmu 800 a 900 MHz je nepřezkoumatelné (není ničím podložené), stejně jako celé prvostupňové rozhodnutí. [10] Rozklad žalobkyně Rada žalovaného zamítla a prvostupňové rozhodnutí potvrdila. Z odůvodnění zamítavého rozhodnutí vyplývá, že změnit příděl radiových kmitočtů k naplnění harmonizačních záměrů nebylo nezbytné. Kmitočty v pásmech 800, 1800 a 2600 MHz byly žalobkyni přiděleny na dobu více než 15 let, ve kterých zajisté dojde k řadě inovací a technologickému pokroku. To však není bez dalšího důvod pro změnu rozhodnutí o přídělu. [11] V rozhodnutí o přídělu se uvádí, že se nestanovují žádná omezení nebo podmínky ve vztahu k technologiím. LTE lze využívat i v pásmu 900 MHz (jeli kompatibilní s provozovanými technologiemi, zejména GSM). Podpora rozvoje a účelného využívání kmitočtů se promítá již ve stanovení podmínek v rozhodnutí o přídělu. Tím se předchází tzv. hromadění spektra. Žalobkyně je omezována v pásmu 900 MHz oproti pásmu 800 MHz ekonomicky, toto omezení je však bez dalšího spjaté se stanovením podmínek v rozhodnutí o přídělu. [12] Kdyby měl žalovaný naplnit představy žalobkyně, musel by rezignovat na roli regulátora trhu a stal by se toliko „distributorem“ kmitočtů. Žalobkyně věděla o podmínkách výběrového řízení a rozhodnutí o přídělu, investovalali prostředky do vybudování LTE v pásmu 900 MHz, bude případné znehodnocení její investice souviset s podnikatelským rizikem, se kterým svůj záměr podnikla. Nelze měnit práva a povinnosti z přídělu pouze za účelem ochrany investice jednoho z účastníků trhu elektronických komunikací. Rozhodnutí o př