ÚOHS S0186/2017/VZ – Vývoj informačního systému VIOLA 2012

Zadávací řízení na veřejnou zakázku „Vývoj informačního systému VIOLA 2012“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „veřejná zakázka č. 1“) bylo zahájeno dne 20. 2. 2012 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ (dále jen „výzva č. 1“).

Dne 25. 5. 2012 obviněný – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel s vybraným uchazečem – společností Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany (dále jen „vybraný uchazeč“) – na veřejnou zakázku č. 1 „Smlouvu o dílo, Vývoj informačního systému Viola 2012“ č. smlouvy MF 3302/010/2012 (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku č. 1“).

Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 5. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 218912.

Zadávací řízení na veřejnou zakázku „Vývoj IS Viola 2013“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „veřejná zakázka č. 2“) bylo zahájeno dne 7. 3. 2013 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ (dále jen „výzva č. 2“).

Dne 29. 4. 2013 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku č. 2 „Smlouvu o dílo, Vývoj IS Viola 2013“ č. smlouvy MF 3302/016/2013 (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku č. 2“).

Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 5. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 345265.

Zadávací řízení na veřejnou zakázku „Vývoj IS Viola 2014“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „veřejná zakázka č. 3“) bylo zahájeno dne 6. 8. 2014 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ (dále jen „výzva č. 3“).

Dne 16. 9. 2014 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku č. 3 „Smlouvu o úpravě a vývoji software Viola 2014“ č. smlouvy MF 3302/048/2014 (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku č. 3“).

Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 9. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 488552.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání úkonů obviněného učiněných při zadávání veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3.

V podnětu pisatel uvádí, že obviněný zadal výše uvedené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od obviněného dokumentaci o předmětných veřejných zakázkách a vyjádření obviněného k obsahu podnětu.

Na základě získaných podkladů a skutečností z nich vyplývajících získal Úřad pochybnosti o tom, zda obviněný neporušil zákon tím, že - při zadávání veřejné zakázky č. 1 nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem; - při zadávání veřejné zakázky č. 2 nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem; - při zadávání veřejné zakázky č. 3 nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0186/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětných veřejných zakázkách.

Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel (obviněný).

Zahájení řízení o správních deliktech (přestupcích) oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 16. 5. 2017, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-15182/2017/550/VDy, ve kterém Úřad seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením z téhož dne, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-15183/2017/550/VDy, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy.

Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona dne 16. 5. 2017, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno obviněnému.

Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení zaslal obviněný vyjádření a návrh důkazů ze dne 26. 5. 2017, které bylo doručeno Úřadu téhož dne prostřednictvím datové schránky.

Úřad usnesením ze dne 30. 5. 2017, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-16447/2017/553/MBu, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Obviněný se ve výše uvedené lhůtě, jakož ani do vydání rozhodnutí Úřadu, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Obviněný úvodem svého vyjádření ze dne 26. 5. 2017 odkázal na svá předchozí vyjádření ve věci učiněná před zahájením správního řízení, a to zejména na - dopis č. j. MF-7600/2017/66-7 ze dne 13. 3. 2017; - dopis č. j. MF-7600/2017/66-56 ze dne 16. 3. 2017; - dopis č. j. MF-7600/2017/66-62 ze dne 3. 4. 2017.

Obviněný dále ve svém vyjádření uvedl, že ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 smluvní cena činila 1 465 960 Kč bez DPH, přičemž správní delikt (přestupek) byl v tomto případě dle názoru obviněného zhojen přijetím zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož přijetím byly mimo jiné navýšeny finanční limity předpokládané hodnoty veřejné zakázky malého rozsahu.

K veřejné zakázce č. 2 se obviněný v rámci svého vyjádření ze dne 26. 5. 2017 nevyjádřil.

Ve vztahu k veřejné zakázce č. 3 obviněný uvedl, že s ohledem na výši předpokládané hodnoty neměl povinnost zadávat veřejnou zakázku postupem podle zákona. Obviněný dále citoval ustanovení § 26 odst. 5 zákona a uvedl, že dle jeho přesvědčení se toto pravidlo nevztahuje na samotné podmínky jednacího řízení bez uveřejnění, ale pouze byl povinen takový postup podle zákonné úpravy dokončit. Dále proti uplatnění tohoto ustanovení argumentoval tím, že pokud by se rozhodl použít k zadání veřejné zakázky, jež je s ohledem na svou předpokládanou hodnotu veřejnou zakázkou malého rozsahu, soutěžní dialog, jistě by mu nebylo Úřadem vyčteno, že nesplnil podmínky pro použití soutěžního dialogu, nebyl-li vůbec povinen podle zákona postupovat. Ostatně z toho důvodu vzniká povinnost zadavatele dle § 26 odst. 5 zákona až po zahájení zadávacího řízení.

Obviněný byl na základě výše uvedeného přesvědčen, že Úřad měl ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a č. 3 vedené správní řízení zastavit.

Obviněný ve svém vyjádření navrhoval, aby Úřad ustanovil znalce k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení, zda byly naplněny podmínky k použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť předmětem vedeného správního řízení byla problematika naplnění důvodu ochrany autorských práv a technických důvodů, která by měla dle obviněného být posouzena osobou s patřičnou právní a technickou odborností, nejlépe v oboru kybernetiky. Obviněný uvedl, že je přesvědčen, že se jedná o důkaz potřebný ke zjištění stavu věci ve smyslu § 52 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v rozhodném znění (dále jen „správní řád“).

Závěrem svého vyjádření obviněný uvedl, že již na podzim předchozího roku byla ze strany obviněného zahájena jednání s dodavatelem (vybraným uchazečem) ohledně možnosti rozšíření licence k IS Viola o oprávnění dílo upravovat, příp. o získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv. V době řízení o přestupcích mělo probíhat posouzení ceny v místě a čase obvyklé uvedených oprávnění ze strany soudního znalce tak, aby byla naplněna ustanovení § 12 odst. 4 a 5 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích.

Ve svém vyjádření č. j. MF-7600/2017/66-7 ze dne 13. 3. 2017 obviněný uvedl nad rámec výše uvedeného pouze, že má za to, že ve vztahu ke všem předmětným veřejným zakázkám při volbě druhu zadávacích řízení neporušil žádná ustanovení zákona.

Dopis č. j. MF-7600/2017/66-56 ze dne 16. 3. 2017 byl pouhým průvodním dopisem k zaslané části dokumentací o veřejných zakázkách a jeho součástí nebylo vyjádření ve věci.

Úvodem svého vyjádření č. j. MF-7600/2017/66-62 ze dne 3. 4. 2017 obviněný citoval vybraná ustanovení čl. VI smlouvy „Smlouva o dílo“ č. 403/037/2004 ze dne 29. 4. 2004 (dále jen „původní smlouva“), týkající se licenčních podmínek a autorských práv k dílu (IS Viola). S odkazem na tato ustanovení obviněný uvedl, že licence, jíž obviněný disponoval, nezahrnovala právo dílo upravit či jinak měnit. Obviněný dále uvedl, že obsah licence byl ponechán v nezměněném rozsahu i v navazujících smlouvách, neboť vybraný uchazeč nebyl ochoten na jiný licenční režim přistoupit.

Obviněný dále sdělil, že ačkoli se může jevit, že mohl již v roce 2004, tj. v době uzavření původní smlouvy, postupovat vhodnějším způsobem, judikatura vykládající a fakticky dotvářející podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění vznikla až po založení předmětného smluvního vztahu, pročež nelze toto obviněnému klást k tíži.

Obviněný měl za to, že při uzavření původní smlouvy postupoval v souladu s principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti při nakládání s veřejnými prostředky a v souladu s tehdejší praxí a v této souvislosti poznamenal, že rozšířený licenční režim včetně práva dílo měnit prostřednictvím třetích osob je vždy nákladnější. Obviněný k tomuto uvedl, že při vstupu České republiky do Evropské unie (dále jen „EU“) nepředpokládal, že dotační projekty z programového období 2004–2006 bude reálně řešit ještě 13 let poté, a že tedy bude i v dané době nucen udržovat IS Viola v plně fungujícím a aktuálním stavu odpovídajícím současné legislativě, přičemž dále uvedl, že požadavek na zachování dat za programové období 2004–2006 vyplývá z přímo aplikovatelného nařízení v zásadě na období tří let od proplacení závěrečné bilance konkrétní pomoci [čl. 38 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. 6. 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech]. Do doby podání vyjádření však ze strany Evropské komise nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v předmětném období, resp. nedošlo k proplacení závěrečné částky, pročež uvedená povinnost uchování dokumentů stále trvala a měla trvat minimálně do roku 2020. U programového období, které přitom skončilo v roce 2006, tuto okolnost v roce 2004 obviněný rozumně předpokládat nemohl.

Současně obviněný zdůraznil, že náklady na provoz IS Viola a jeho vývoj jsou v porovnání s ostatními obdobnými informačními systémy podstatně nižší. Současně IS Viola patří mezi významné informační systémy státu ve smyslu § 28 odst. 1 zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů.

Obviněný při zadávání veřejných zakázek č. 1 až 3 postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění s ohledem na vzájemně provázané technické důvody a ochranu výhradních práv zhotovitele.

Závěrem svého vyjádření obviněný uvedl, že má k dispozici zdrojové kódy IS Viola, možnost jejich využití k úpravě díla je však velmi striktně omezena.

Dne 29. 6. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se obviněný dopustil správního deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 1 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku č. 1 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 25. 5. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky č. 1.

Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil správního deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 2 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku č. 2 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a (obviněný) uzavřel dne 29. 4. 2013 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky č. 2.

Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil správního deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 3 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 16. 9. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky č. 3.

Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že obviněný v projednávané věci neunesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním technických důvodů opravňujících použití jednacího řízení podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona a ani v případě tvrzených důvodů ochrany výhradních práv vybraného uchazeče. Pro případ, že by přesto, z důvodu existence výhradních práv vybraného uchazeče k IS Viola, nebylo možné, aby navazující zakázky týkající se těchto systémů realizoval kdokoliv jiný než vybraný uchazeč, se Úřad dále zabýval materiální stránkou použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy tím, zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

Úřad v bodu 117. odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že již z okolnosti, že předmětem plnění původní smlouvy uzavřené dne 29. 4. 2004 s vybraným uchazečem bylo zhotovení systému IS Viola (dále jen „veřejná zakázka IS Viola“), jehož účelem je zajištění centrální evidence, účtování a finanční monitoring finančních prostředků strukturální pomoci EU, je evidentní, že nelze dojít k závěru, že obviněný prokazatelně nemohl mít vědomí o potřebě budoucích velmi častých aktualizací, úprav a doplnění tohoto informačního systému, neboť obviněnému muselo být již tehdy zřejmé, že předmětný systém bude užívat dlouhodobě a bude třeba pravděpodobně provádět např. s ohledem na legislativní změny jisté úpravy, čemuž nasvědčuje i to, že původní smlouva na servis a údržbu tohoto systému ze dne 21. 4. 2004 a ze dne 19. 1. 2005 byla uzavřena na dobu neurčitou. Obviněný si tedy již v době pořizování systému IS Viola musel být vědom potřeby jeho dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav a situaci, kdy musel jakékoliv další úpravy zadávat výhradně vybranému uchazeči, vytvořil vědomě.

Za spáchání správních deliktů (přestupků) uvedených ve výrocích I., II. a III. napadeného rozhodnutí byla podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena obviněnému výrokem IV. napadeného rozhodnutí pokuta.

Dne 14. 7. 2017 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 29. 6. 2017. Obviněný podal rozklad v zákonné lhůtě.

Dne 20. 9. 2017 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0116/2017/VZ-27134/2017/322/LKa (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Předseda Úřadu podpořil výše uvedený závěr Úřadu (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí) v bodu 73. odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu, v němž je uvedeno, že obviněný musel předpokládat potřebu budoucích veřejných zakázek v návaznosti na vývoj informačního systému Viola, který slouží k finančnímu řízení a účtování o prostředcích z rozpočtu EU, tedy potřebu provádění úprav, rozšiřování informačního systému, to vše v souvislosti s neustálým plynutím finančních prostředků poskytovaných EU. Vzhledem k tomu, že se jedná o informační systém pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů, musel obviněný rozumně předvídat, že právní úprava, ať už právních předpisů EU nebo tuzemských, bude měněna, v důsledku čehož budou vyžadovány i změny informačního systému, což se v daném případě potvrdilo právě potřebou zadat veřejné zakázky č. 1, č. 2 a č. 3. Obviněný tedy měl právě uvedené skutečnosti zohlednit při nastavení licenčních ujednání v původní smlouvě. Obviněný tudíž stav exkluzivity sám způsobil. Skutečnost, že v rámci původní smlouvy došlo k uzavření nevýhodných licenčních podmínek, způsobila, že obviněný nesplnil podmínky pro zadání veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3 v jednacích řízeních bez uveřejnění, tudíž postupoval v rozporu se zákonem.

Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal obviněný žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem č. j. 62 Af 93/2017-94 ze dne 7. 8. 2019 (dále jen „rozsudek KS“) krajský soud rozhodl tak, že se původní rozhodnutí o rozkladu zrušuje a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení.

Krajský soud ve svém rozsudku dospěl k závěru, že původní rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek skutkových důvodů podle § 76 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů. Ve vztahu k námitce obviněného, že Úřad v řízení obrátil důkazní břemeno v neprospěch žalobce bez zákonné opory, v rozporu se základními zásadami správního řízení a judikaturou Nejvyššího správního soudu vztahující se k sankčním správním řízením krajský soud podotknul, že právní názor obsažený v původním rozhodnutí překračuje východiska a závěry obsažené v relevantní judikatuře a jeho akceptací by došlo k popření zásad správního řízení trestního.

Krajský soud se neztotožnil s Úřadem, který v napadaném rozhodnutí dospěl k závěru, že řečené správní delikty zadavatel spáchal, což bylo potvrzeno i v původním rozhodnutí o rozkladu, jelikož shledal, že správní řízení vedené Úřadem trpí vadami ohledně skutkových zjištění.

Podle krajského soudu měl předseda Úřadu po označení konkrétních skutečností, které zadavatel údajně nemohl při zadávání veřejné zakázky IS Viola předvídat a které potřebu následných změn, a tedy zadávání veřejných zakázek v jednacích řízeních bez uveřejnění, iniciovaly, zadavatelovu argumentaci řádně vypořádat. Je-li argumentace zadavatele z podstatné části vystavěna na tvrzení změny právního rámce, který byl z pohledu vývoje zadavatelovy poptávky určující, pak zdánlivě samozřejmá reakce předsedy Úřadu v tom směru, že zadavatel musel rozumně předvídat, že právní úprava, ať už unijní či vnitrostátní, bude měněna (viz právě bod 73. odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu), nemůže být považována za dostatečné vypořádání této nosné zadavatelovy námitky.

Dle krajského soudu bylo na Úřadu, aby po označení těchto konkrétních skutečností, které iniciovaly potřebu následných změn, a tedy zadávání veřejných zakázek v jednacích řízeních bez uveřejnění, a které zadavatel údajně nemohl při zadávání původní veřejné zakázky předvídat, provedl důkazy a vyhodnotil je v kontextu zadavatelových tvrzení z toho pohledu, zda se zadavatel nacházel v jedné ze situací nastíněných krajským soudem v rozsudku KS. Úřad tak měl posoudit, zda zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky akceptoval licenční či jiná smluvní ujednání, která de facto vyloučila, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným než v této původní veřejné zakázce vybraným dodavatelem, a to i přesto, že s ohledem na konkrétní okolnosti v době zadávání původní veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek, anebo naopak, zda zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky s ohledem na skutkové okolnosti předcházející a provázející její zadávání budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky předvídat skutečně objektivně nemohl, avšak z důvodu nastalé objektivní změny okolností byl následně nucen navazující veřejné zakázky zadat.

Úřad tak měl dle krajského soudu důkladně posoudit objektivní změny okolností vedoucí k nutnosti úprav předmětného informačního systému – zadavatelem tvrzené legislativní změny, zejména pak vydání „Akčního plánu ke zlepšení řídícího a kontrolního systému pro strukturální fondy v České republice“ (dále jen „akční plán“). Současně se Úřad měl zabývat i argumentem zadavatele, podle něhož byl předmětný informační systém poptáván toliko na dobu programového období 2004 - 2006, případně posoudit možnost zadavatele reálně předvídat prodloužení „životnosti“ informačního systému při zadávání původní veřejné zakázky. Předseda Úřadu v uvedeném kontextu neměl samozřejmě přehlédnout, že ke změnám původního plnění poskytnutého vybraným dodavatelem na základě smlouvy o dílo z roku 2004 došlo poprvé až v roce 2012, tedy až po přibližně 6 letech od plánovaného skončení programového období a současně po přibližně 8 letech od smluveného skončení plnění ukončením „II. Etapy“ (ke dni 30. 11. 2004) podle smlouvy o dílo ze dne 29. 4. 2004 (příloha č. 1 smlouvy o dílo ze dne 29. 4. 2004).

Krajský soud dále uvedl, že okamžik pořízení důkazních prostředků není zákonem ani zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) a ani jiným zákonem limitován. Zadavatel tak byl oprávněn dovolávat se na podporu svého tvrzení ohledně oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění všech údajů a skutečností, které by mohly podle jeho názoru přispět ke zjištění stavu věci.

Dle krajského soudu musí Úřad doplnit skutková zjištění v intencích výše uvedeného v dalším řízení. Zjišťování skutkového stavu je primárně věcí první instance Úřadu. Byť není zcela vyloučeno, aby byly další rozhodné skutečnosti zjišťovány i v řízení o rozkladu, rozsah dokazování, které je třeba v této věci provést, není zdaleka zanedbatelný. V takovém případě nelze zadavatele zbavit práva podrobit případné nově zjištěné skutečnosti přezkumu v řízení o případném nově podaném rozkladu. Proto je napadené rozhodnutí rušeno a věc se vrací Úřadu k dalšímu projednání.

Ve vztahu k dalším tvrzením zadavatele, jimiž napadal odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu, přisvědčil krajský soud závěrům učiněným předsedou Úřadu.

Proti rozsudku KS podal předseda Úřadu kasační stížnost.

Nejvyšší správní soud se v rozsudku č. j. 2 As 251/2019 - 52 ze dne 24. 2. 2021 (dále jen „rozsudek NSS“) plně ztotožnil se závěry rozsudku KS a kasační stížnost zamítl.

Nejvyšší správní soud přisvědčil závěru krajského soudu v tom, že Úřad byl povinen argumentaci uplatněnou zadavatelem věcně vypořádat, ne ji pouze odmítnout obecným tvrzením postrádajícím bližší odůvodnění. I s ohledem na § 52 správního řádu byl Úřad povinen provést ty důkazy, které byly potřebné ke zjištění stavu věci. Nejvyšší správní soud ve správním spise ověřil, že zadavatel již ve svém přípisu ze dne 3. 4. 2017 (č. j. MF-7600/2017/66-62) označil za hlavní důvod vzniku potřeby vývoje (aktualizací) IS Viola přímo aplikovatelnou legislativu EU a nepředpokládané neuzavření operačních programů za dotčené období let 2004–2006, přičemž tuto argumentaci opakoval a rozvedl i ve svém rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Ačkoliv zadavatel na podporu tohoto tvrzení k důkazu označil pouze tiskovou zprávu publikovanou na webových stránkách Ministerstva pro místní rozvoj ČR (dále jen „MMR“), Nejvyšší správní soud přisvědčil závěru krajského soudu uvedenému v bodu 44. rozsudku KS, že míra obecnosti vypořádání této argumentace ze strany Úřadu je nepřípustná. Posouzení charakteru zadavatelem tvrzených legislativních změn a z nich vyplývajících požadavků na funkčnost IS Viola je podle Nejvyššího správního soudu zásadní pro podložení (tj. pro přezkoumatelnost) závěru Úřadu, že se jednalo toliko o takové změny, které měl zadavatel při zadání původní veřejné zakázky důvodně předpokládat.

Po novém projednání rozkladu předseda Úřadu vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-09693/2021/162/LKa ze dne 26. 4. 2021, které nabylo právní moci 27. 4. 2021 (dále jen „druhé druhostupňové rozhodnutí“), jímž zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Předseda Úřadu v druhém druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že jelikož je »vázán právním názorem krajského soudu a Nejvyššího správního soudu, je nezbytné zavázat Úřad při novém projednání věci k tomu, aby ve světle tehdejší právní úpravy posoudil relevanci tvrzení zadavatele, že nutnost úprav IS Viola vznikla v přímé souvislosti s následnými legislativními změnami, přičemž při zadání původní veřejné zakázky nemohl zadavatel důvodně předvídat budoucí nutnost prodloužení „životnosti“ a funkčnosti systému IS Viola, který byl v rámci této zakázky poptáván toliko na programové období let 2004 - 2006.«.

Předseda Úřadu dále v druhém druhostupňovém rozhodnutí konstatoval, že „[a]čkoliv (…) nikterak nepředjímá výsledek nového posouzení věci ze strany Úřadu, pokud by Úřad opětovně dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, může tak učinit jedině poté, co bude schopen objasnit skutkový stav věci, o němž nebudou důvodné pochybnosti. Toho Úřad docílí tak, že se v rozsahu označeném správními soudy vypořádá s každým tvrzením zadavatele. Své závěry přitom musí Úřad podložit objektivními skutečnostmi a své úvahy musí řádně a přezkoumatelným způsobem odůvodnit.“.

Závěrem předseda Úřadu uvedl, že „[p]ři novém projednání věci bude Úřad ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán závazným právním názorem vysloveným v rozsudku KS a v rozsudku NSS, jakož i závěry vyslovenými v tomto rozhodnutí o rozkladu.“.

Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem ÚOHS-14932/2021/531/JHl ze dne 4. 5. 2021 účastníka řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení. Současně Úřad účastníkovi řízení usnesením č. j. ÚOHS-15097/2021/531/JHl ze dne 6. 5. 2021 určil lhůtu, ve které mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Usnesením č. j. ÚOHS-17789/2021/531/JHl ze dne 27. 5. 2021 určil Úřad obviněnému lhůty k provedení úkonů, a to konkrétně ve výroku 1. uvedeného usnesení ke sdělení, zda informační systém Viola, sloužící mj. pro administraci finančních prostředků ze strukturálních fondů, byl zamýšlen a pořízen pro administraci finančních prostředků získaných pouze v rámci programového období 2004–2006 a zda po dobu svého trvání skutečně sloužil pouze pro administraci finančních prostředků získaných v rámci tohoto programového období či zda byl zamýšlen a následně využit i pro administraci finančních prostředků, které vyplynuly z dalších programových období, a dále o doložení uvedených informací konkrétními podklady, případně o označení konkrétních dokumentů a informací z dokumentace o veřejné zakázce, z nichž požadované informace vyplývají; v případě, že byl předmětný informační systém pořízen pouze pro programové období 2004–2006, ke sdělení, jakým způsobem (prostřednictvím jakého informačního systému) je zajištěna administrace finančních prostředků v rámci programových období následujících po programovém období 2004–2006 a zda existují nějaké vazby na informační systém Viola, které by měly dopad na jeho fungování, provoz či rozvoj. Ve výroku 2. shora uvedeného usnesení určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to ke sdělení, s jak dlouhým časovým úsekem pro chod informačního systému Viola zadavatel původně počítal, tj. na jaké období zadavatel počítal, že bude nezbytné pořídit a udržovat funkční, popř. rozvíjet informační systém Viola. Ve výroku 3. shora uvedeného usnesení určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to ke sdělení, které konkrétní legislativní změny způsobily nutnost úprav informačního systému Viola, jehož vývoj byl předmětem plnění veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky č. 2 a veřejné zakázky č. 3, které vedly zadavatele k realizaci shora uvedených jednacích řízení bez uveřejnění, a jak se tyto konkrétní legislativní změny v rámci uvedeného informačního systému projevily, a sdělení, které změny předmětného informačního systému musely být provedeny v souvislosti s vydáním akčního plánu. Ve výroku 4. shora uvedeného usnesení určil Úřad obviněnému lhůtu ke sdělení, na základě jakých dalších skutečností byly prováděny změny v informačním systému Viola, resp. jeho rozvoj, tj. které byly realizovány v rámci veřejné zakázky č. 1, v rámci veřejné zakázky č. 2 a v rámci veřejné zakázky č. 3, pakliže existují takové změny v rámci shora uvedených veřejných zakázek, k nimž obviněný nebyl povinen přistoupit z důvodů vyplývajících z legislativních změn, o sdělení, o které změny se jednalo, včetně uvedení důvodů, které k jejich poptání u dodavatele předmětného informačního systému obviněného vedly.

Usnesením č. j. ÚOHS-19581/2021/531/JHl ze dne 11. 6. 2021 určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to k předložení překladů do českého jazyka všech dokumentů, které obviněný doložil Úřadu v rámci předmětného správního řízení v originálním znění v cizím jazyce coby přílohy svého podání č. j. MF-15251/2017/6602-34 ze dne 13. 5. 2021.

Dne 11. 6. 2021 se Úřad obrátil na MMR s žádostí č. j. ÚOHS-19582/2021/531/JHl o sdělení následujících informací: „(…) S ohledem na výše uvedené se na Vás v rámci Vaší působnosti Úřad obrací, (…), se žádostí o vyjádření k dotazu, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, na jak dlouhé období bylo původně počítáno s pověřením útvaru Ministerstva financí (odboru Národního fondu) výkonem funkce platebního orgánu, potažmo certifikačního a auditního orgánu, resp. o sdělení, zda bylo možné ke dni 29. 4. 2004 předpokládat, že funkce, které materiálně odpovídají činnosti centrálního platebního, certifikačního a auditního orgánu přejdou po skončení programového období 2004 - 2006 na jiný subjekt, případně zda bylo možné předpokládat, že zůstanou tyto po zahájení nového programového období v gesci Ministerstva financí. (…) S ohledem na shora uvedené se na Vás Úřad (…) obrací rovněž s žádostí o sdělení, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, zda opatření učiněná za účelem nápravy pochybení v souvislosti s akčním plánem ovlivnila, resp. měla dopad rovněž na čerpání prostředků v rámci operačních programů pro programové období 2004 – 2006, které v době vydání akčního plánu nebyly uzavřeny, a v případě že ano, jakým způsobem, resp. jak se přijatá opatření projevila ve vztahu k administraci finančních prostředků z programového období 2004 – 2006 (zejména ve vztahu k platebnímu a certifikačnímu orgánu a výkonu jeho činností).

Dne 15. 6. 2021 se Úřad obrátil na Úřad vlády České republiky (dále jen „Úřad vlády“) s žádostí č. j. ÚOHS-19949/2021/531/JHl o sdělení následujících informací: „S ohledem na výše uvedené se na Vás v rámci Vaší působnosti Úřad obrací, (…), se žádostí o vyjádření k dotazu, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, na jak dlouhé období bylo původně počítáno s pověřením útvaru Ministerstva financí (odboru Národního fondu) výkonem funkce platebního orgánu, potažmo certifikačního a auditního orgánu, resp. o sdělení, zda bylo možné ke dni 29. 4. 2004 předpokládat, že funkce, které materiálně odpovídají činnosti centrálního platebního, certifikačního a auditního orgánu přejdou po skončení programového období 2004 – 2006 na jiný subjekt, případně zda bylo možné předpokládat, že zůstanou tyto po zahájení nového programového období v gesci Ministerstva financí. (…) S ohledem na shora uvedené se na Vás Úřad (…) obrací rovněž s žádostí o sdělení, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, zda opatření učiněná za účelem nápravy pochybení v souvislosti s akčním plánem ovlivnila, resp. měla dopad rovněž na čerpání prostředků v rámci operačních programů pro programové období 2004 – 2006, které v době vydání akčního plánu nebyly uzavřeny, a v případě že ano, jakým způsobem, resp. jak se přijatá opatření projevila ve vztahu k administraci finančních prostředků z programového období 2004 – 2006 (zejména ve vztahu k platebnímu a certifikačnímu orgánu a výkonu jeho činností).

Usnesením č. j. ÚOHS-24123/2021/523/JHl ze dne 16. 7. 2021 stanovil Úřad účastníkovi řízení lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-15097/2021/531/JHl ze dne 6. 5. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 13. 5. 2021, jež Úřad obdržel téhož dne. Obviněný v úvodu svého stanoviska rekapituluje závěry obsažené v rozsudku NSS, a dále pro posouzení legislativních změn jako okolností vedoucích k nutnosti úprav předmětného informačního systému opětovně poukazuje na vydání akčního plánu, který učinil přílohou svého vyjádření.

Pro posouzení nepředpokládaného neuzavření operačních programů za programové období 2004–2006 a s ohledem závěry obsažené v bodu 43. a bodu 52. rozsudku KS obviněný doplňuje 15 dopisů Evropské komise, které dle obviněného dokládají, kdy došlo k uzavření operačních programů za programové období 2004–2006.

Obviněný v dalším sděluje, že přestože jsou mezi zaslanými dokumenty i dopisy Evropské komise o uzavření některých programů, podle vyjádření platebního a certifikačního orgánu ani dnes nejsou tyto zcela finančně uzavřeny, protože Evropská komise stále zadržuje finanční prostředky, které v době uzavření byly dotčeny nesrovnalostí. Tyto výdaje/projekty jsou dle zadavatele aktuálně ze strany Evropské komise posuzovány, a je zde možnost, že Evropská komise zadržované výdaje zašle České republice, přičemž z toho důvodu je nutné, aby i nadále byl IS Viola funkční, resp. okruh týkající se programového období 2004–2006. Obviněný uvádí, že i pro již finančně uzavřené programy jsou stále vymáhány odvody za porušení rozpočtové kázně za dodatečně odhalené nezpůsobilé výdaje, o kterých je Evropská komise následně informována, případně jsou prostředky vráceny do rozpočtu EU, přičemž evidence těchto odvodů probíhá právě v IS Viola.

Obviněný odkazuje na veškerá svá vyjádření dříve učiněná v řízení vedeném Úřadem k postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky č. 2 a veřejné zakázky č. 3 a s ohledem na výše uvedené rozsudky soudů ve správním soudnictví a předložené dokumenty navrhuje, aby Úřad řízení o přestupcích zastavil.

Závěrem obviněný doplňuje, že od zadání veřejné zakázky č. 3 uplynulo téměř 7 let, obviněný se od té doby dokázal u IS Viola vymanit ze situace vendor lock-in a od roku 2015 již jednací řízení bez uveřejnění k zadávání veřejných zakázek v oblasti IT nevyužívá.

Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-17789/2021/531/JHl ze dne 27. 5. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 3. 6. 2021, které Úřad obdržel téhož dne.

K výroku č. 1 předmětného usnesení obviněný sděluje, že IS Viola byl v době vzniku vytvářen za účelem pokrytí aktuálních potřeb odboru Národní fond na administraci prostředků z programového období 2004–2006, jakožto reakce na skutečnost, že odbor Národní fond byl pro předmětné programové období pověřen výkonem funkce platebního a certifikačního orgánu. Obviněný uvádí, že IS Viola byl používán po celou dobu programového období (nebyl žádným systémem nahrazen), a i v současné době je v určité míře využíván pro administraci operací a zpracování sestav týkajících se programového období 2004–2006, tj. stále v souladu s prvotním účelem. V době tvorby IS Viola nebylo a ani nemohlo být zřejmé, administrací jakých dalších nástrojů bude odbor Národní fond v budoucnu pověřen, proto ani tato skutečnost nebyla v době vzniku systému zvažována. Obviněný sděluje, že v současnosti je systém využíván pro administraci 3 programových období Evropské unie (2004–2006, 2007–2013 a 2014–2020), aktuálně započaly práce na administraci prostředků programového období 2021–2027, dále pak je využíván v rámci Finančních mechanismů EHP/Norsko, Finančního mechanismu švýcarsko-české spolupráce a Fondu solidarity EU. Obviněný má za to, že využívání IS Viola i v současné době mu nemůže být ze strany orgánu dohledu kladeno k tíži, neboť se jedná o přirozený důsledek rozhodnutí obviněného získat právo k zásahu do IS Viola (vyvázání z vendor lock-in). Obviněný sděluje, že tak nemohl učinit dříve, protože dodavatel byl ochotný o rozšíření dosavadní licence jednat až po vydání souvisejícího rozhodnutí Úřadu.

K výroku č. 2 předmětného usnesení obviněný sděluje, že v době vzniku IS Viola nebyla v rámci České republiky přímá zkušenost s administrací prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti, a proto nebylo ani možné přesně ohraničit období, po které bude systém pro správu prostředků předmětného programového období nezbytné využívat. Omezená zkušenost byla podle obviněného získávána v rámci správy prostředků poskytnutých ze strany EU před vstupem České republiky do EU (Phare, ISPA, SAPARD), nicméně způsob administrace těchto nástrojů se plně nekryl se způsobem administrace prostředků v rámci programového období 2004–2006, a v době budování IS Viola nebyla zkušenost s uzavíráním ani samotných předvstupních nástrojů, na jejichž základě by se dalo odhadnout, jak dlouho bude zapotřebí IS Viola udržovat pro administraci prostředků programového období 2004–2006. Obviněný uvádí, že např. u řady programů Phare docházelo k uzavření programů až několik let po ukončení finanční realizace těchto programů na základě rozhodnutí Evropské komise, která nebyla v platné legislativě vázána žádným časovým limitem. Uzavřením programů Phare Evropskou komisí však agenda nekončila, jelikož členský stát (tedy i obviněný v IS Viola) měl povinnost udržovat evidenci o finančních operacích několik let po vlastním uzavření programu Phare Evropskou komisí. Obviněný doplňuje, že, jak již uvedl výše, ještě v současnosti nastávají skutečnosti, které je potřeba v rámci programového období 2004–2006 pokrýt (příjem vymožených prostředků od finančních úřadů, reporting vůči Evropské komisi, evidence pohledávek a závazků vůči Evropské komisi aj.).

K výroku č. 3 předmětného usnesení obviněný konstatuje, že co se týče legislativních změn, které vyvolaly potřebu úprav v IS Viola, jedná se o požadavek na administraci prostředků programového období 2014–2020 na základě skutečnosti, že odbor Národní fond byl pověřen výkonem funkce Certifikačního orgánu [požadavek na existenci tohoto orgánu vyplývá z nařízení schválených v souvislosti s implementací tohoto programového období, zejm. pak nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1303/2013 ze dne 17. prosince 2013 o společných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu, Fondu soudržnosti, Evropském zemědělském fondu pro rozvoj venkova a Evropském námořním a rybářském fondu, o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu, Fondu soudržnosti a Evropském námořním a rybářském fondu a o zrušení nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 (dále jen „nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1303/2013“)] v rámci dotčeného programového období – viz smlouva na veřejnou zakázku č. 2 a funkcionality zahrnuté ve skupině s nadpisem „SF-CF – programovací období 2014 - 2020“ (jednalo se o prvotní založení samostatného okruhu pro předmětné programové období) a rovněž smlouva na veřejnou zakázku č. 3 a bod „Nastavení přenosů pro monitorovací systém, IS CEDR 14+“, kdy dle nastavené implementace je IS Viola při správě prostředků dotčeného programového období propojen oboustranným interface na monitorovací systém, který je v gesci MMR. Obviněný uvádí, že legislativní změna, která si vyžádala nejvýznamnější úpravu IS Viola, spočívala v zavedení zcela nového procesu uzavírání účetních závěrek na roční bázi, proto musely vzniknout nové struktury pro vykazování a algoritmy pro zařazování jednotlivých dokladů do příslušných struktur, s čímž podle obviněného souvisí i potřeba vytvoření nových sestav pro kontrolu a vykazování dat na obou úrovních. Dále sděluje, že vedle samostatného okruhu pro prostředky programového období 2014–2020 byl v rámci předmětných smluv vytvářen i okruh pro Finanční mechanismus EHP/Norsko II, jehož administrací byl odbor Národní fond v souladu s uzavřenými mezinárodními smlouvami pověřen – v rámci smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 se jedná o bod „Implementace okruhu EHP2“ (podobně jako v předchozím bodě jednalo se o primární založení nového okruhu pro předmětný nástroj), resp. v rámci smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 o bod „Implementace VIOLY pro ostatní zprostředkovatele programů“ (vedle odboru Národní fond se na implementaci podílejí v souladu s nastavenou implementační strukturou i jiné subjekty, kdy IS Viola je využívána i těmito subjekty). Dále pak se pak dle sdělení obviněného jednalo o požadavky vyplývající z vyhlášky č. 383/2009 Sb., o účetních záznamech v technické formě vybraných účetních jednotek a jejich předávání do centrálního systému účetních informací státu a o požadavcích na technické a smíšené formy účetních záznamů (technická vyhláška o účetních záznamech), v rozhodném znění, a vyhlášky č. 437/2011 Sb., kterou se mění vyhláška č. 383/2009 Sb., o účetních záznamech v technické formě vybraných účetních jednotek a jejich předávání do centrálního systému účetních informací státu a o požadavcích na technické a smíšené formy účetních záznamů (technická vyhláška o účetních záznamech), ve znění vyhlášky č. 434/2010 Sb., v rozhodném znění, na předávání údajů v souvislosti s „Pomocným analytickým přehledem“ – viz smlouva na veřejnou zakázku č. 1, bod „Změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy“ (jednalo se o vytvoření statistických účtů, pomocí nichž se údaje předávají do účetnictví zadavatele, resp. druh pohybu vyplývající z dané účetní transakce a jejich povolené kombinace v návaznosti na statistické účty) a bod „Úprava interface na AVISme“ (jednalo se o nastavení pro přenos údajů souvisejících s Pomocným analytickým přehledem z IS Viola do IS AVISme, což je účetní systém zadavatele, kdy data jsou přenášena v rámci měsíčních účetních závěrek), dále pak ze smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 je to bod „Nastavení partner aktiva pasiva pro AČ“ (jednalo se o doplnění „Pomocného analytického přehledu o další požadované údaje“). V případě požadavků souvisejících s akčním plánem se jednalo o úpravu výstupních sestav, které slouží jako podklad pro dokládání skutečností požadovaných ze strany Evropské komise, resp. ostatních kontrolních orgánů (např. úprava sestav pro certifikaci výdajů).

K výroku č. 4 předmětného usnesení obviněný uvádí, že úpravy realizované v IS Viola nesouvisející s legislativními změnami byly realizovány z důvodu požadavků interních a externích uživatelů, požadavků ze strany externích informačních systémů (např. automatické zpracování bankovních výpisů z České národní banky, zavedení elektronického platebního styku), se kterými je IS Viola propojen, požadavků technické povahy s ohledem na stabilitu, bezpečnost, komfort a udržitelnost při práci s předmětným systémem (přechod na MSQL2008). Obviněný má za to, že uvedené další úpravy jsou však nezbytným vedlejším důsledkem prodlouženého provozu IS Viola, přičemž pokud obviněný při poptávce původního IS Viola nepředpokládal jeho využívání po takto dlouhé období, pak po něm nelze spravedlivě požadovat, aby veškeré realizované úpravy nezbytně přímo vyplývaly ze změn legislativy. Obviněný má za to, že v průběhu času logicky dochází např. ke změnám externího navázaného software, k navýšení počtu uživatelů, zvýšení uživatelského standardu při práci s informačními technologiemi atp., a IS Viola se musel průběžně přizpůsobovat změnám okolního prostředí.

Závěrem předmětného vyjádření obviněný konstatuje, že orgán dohledu by měl respektovat skutečnost, že od původní poptávky na vytvoření IS Viola již uplynulo cca 20 let a že zadavatel tak nemůže disponovat podklady, které by orgán dohledu pro svoji činnost v ideálním případě uvítal. Podle obviněného v dané době nebyly informační systémy projektovány s 20letým horizontem životnosti, což je u IS Viola umocněno jeho specifickým zaměřením (v porovnání se standardními informačními systémy, u kterých lze předpokládat jejich dlouhodobé používání viz např. spisová služba, ekonomický informační systém, personální informační systém).

V reakci na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-19582/2021/531/JHl ze dne 11. 6. 2021 podalo MMR sdělení ze dne 16. 6. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž k dotazu, na jak dlouhé období bylo původně počítáno s pověřením útvaru Ministerstva financí (odboru Národního fondu) výkonem funkce platebního orgánu, potažmo certifikačního a auditního orgánu, resp. o sdělení, zda bylo možné ke dni 29. 4. 2004 předpokládat, že funkce, které materiálně odpovídají činnosti centrálního platebního, certifikačního a auditního orgánu přejdou po skončení programového období 2004–2006 na jiný subjekt, případně zda bylo možné předpokládat, že zůstanou tyto po zahájení nového programového období v gesci Ministerstva financí, sděluje MMR následující: „Pro období 2004–2006 byl v Nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. června 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech, definován platební orgán jako jeden nebo více vnitrostátních, regionálních nebo místních orgánů či subjektů určených členskými státy pro účely vypracovávání a podávání žádostí o platby a přijímání plateb od Evropské Komise. Pověření příslušného služebního orgánu, tj. Ministerstva financí, potažmo jeho certifikačních a auditních útvarů, výkonem funkce platebního orgánu na základě vládního usnesení č. 198 ze dne 22. února 2006, pak bylo uděleno na celé dotčené programové období. Díky pravidlu automatického zrušení závazku (n+X) nekončí období způsobilosti pro dané programové období jeho posledním rokem (v tomto případě r. 2006), ale prodlužuje se o patřičný počet let a funkce jednotlivých orgánů tak musí být zachovány až do jeho plného uzavření (tj. ještě několik let následujících).

K otázce, zda opatření učiněná za účelem nápravy pochybení v souvislosti s akčním plánem ovlivnila, resp. měla dopad rovněž na čerpání prostředků v rámci operačních programů pro programové období 2004–2006, MMR uvádí, že „zavedení akčního plánu nemělo vliv na čerpání finančních prostředků z operačních programů v programovém období 2004–2006, jelikož nastavení akčního plánu se týkalo výhradně řídicího a kontrolního systému v programovém období 2007–2013“.

K otázce týkající se dopadu akčního plánu, resp. opatření přijatých v souvislosti s ním, na administraci finančních prostředků z programového období 2007–2013, MMR sděluje, že „výsledky auditů, na jejichž základě Evropská Komise identifikovala závažné nedostatky ve fungování řídicích a kontrolních systémů v operačních programech financovaných z Evropského fondu pro regionální rozvoj a Fondu soudržnosti, poukázaly na oblast administrativní kapacity, řídící kontroly, posuzování nesrovnalostí a zejména na fungování auditního orgánu a nedostatečnou nezávislost pověřených auditních subjektů. Ve vztahu k platebnímu a certifikačnímu orgánu byla relevantní nápravná opatření přijata mj. v oblasti řešení nesrovnalostí a vymáhání neoprávněně vyplacených částek, kdy došlo k dílčím úpravám postupů stanovených v Metodice finančních toků a kontroly (v gesci Ministerstva financí)“, přičemž MMR vyjádřilo předpoklad, že se tyto s největší pravděpodobností promítly i do interních postupů platebního a certifikačního orgánu.

V reakci na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-19949/2021/531/JHl ze dne 15. 6. 2021 podal Úřad vlády sdělení ze dne 18. 6. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž k dotazu ohledně původního předpokladu pověření útvaru Ministerstva financí (odboru Národního fondu) výkonem funkce platebního orgánu, potažmo certifikačního a auditního orgánu Úřad vlády sděluje následující: „Ve zkráceném programovém období bylo v platnosti Nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. června 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech dle kterého byl platební orgán definován jako jeden nebo více vnitrostátních, regionálních nebo místních orgánů či subjektů určených členskými státy pro účely vypracovávání a podávání žádostí o platby a přijímání plateb od Komise. Členský stát stanoví všechny způsoby svého vztahu k platebnímu orgánu a vztahu tohoto orgánu ke Komisi“ (viz čl. 9., odst. o). Proces ukončování programového období má několik fázi. V první fázi musí být fyzicky ukončeny všechny projekty ze strany příjemce a to k předem stanovenému datu dle platných pravidel. Ve druhé fázi jsou uznatelné výdaje zaslány EK k tzv. certifikaci. Dle Nařízení platného pro dané programové období jsou prostředky na závazky z fondů k dispozici pro období 2000 až 2006 (viz čl. 7, odst. 1). Ve třetí fázi jsou finanční prostředky zaslané k certifikaci přezkoumány ze strany EK a uznatelné výdaje jsou ze strany EU proplaceny. Stručně popsaný mechanismus finančních toků při ukončování programového období prokazuje, že programové období není ukončeno k datu programového období, ale teprve po vypořádání všech finančních závazků mezi členským státem a Evropskou unií. Jedná se o proces v řádu několika let.

K dotazu Úřadu týkajícímu se dopadu akčního plánu, resp. opatření přijatých v souvislosti s ním, na administraci finančních prostředků z programového období 2004–2006, oprávněná osoba Úřadu vlády vyjadřuje domněnku, že akční plán administraci finančních prostředků z období 2004–2006 neovlivnil, neboť daný plán se zabýval nastavením systému programového období 2007–2013. Úřadu bylo nicméně doporučeno obrátit se na MMR.

Taktéž v souvislosti s dotazem týkajícím se dopadu akčního plánu, resp. opatření přijatých v souvislosti s ním, na administraci finančních prostředků z programového období 2007–2013 bylo Úřadu doporučeno obrátit se na MMR.

K dotazu, zda v souvislosti se strukturálními fondy či Fondem soudržnosti došlo po roce 2004 ke změně názvů či terminologie a z jakých konkrétních právních předpisů, příp. dokumentů vyplývá, resp. je zakotvena délka jednotlivých programových období, Úřad vlády předkládá výčet základních právních předpisů EU pro jednotlivá programová období a taktéž doporučuje, aby se Úřad primárně obrátil na MMR.

Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-19581/2021/531/JHl ze dne 11. 6. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 18. 6. 2021, které Úřad obdržel téhož dne.

Obviněný v uvedeném vyjádření sděluje, že nedisponuje českými verzemi originálů dotyčných dokumentů ani jejich úředními překlady, přičemž má za to, že předmětné dokumenty by si měli přeložit zaměstnanci Úřadu.

Obviněný upozorňuje, že orgán dohledu by měl postupovat v souladu s § 50 odst. 3 správního řádu a konstatuje, že v probíhajícím řízení je jediným účastníkem zadavatel, který předložené dokumenty považuje za srozumitelné. Úřad tedy nemusí dbát na ochranu práv jiných účastníků řízení, kteří by mohli být zařazením nepřeložených dokumentů do spisu potenciálně zkráceni na svých právech. Obviněný v dalším sděluje, že pokud by důsledkem nepředložení požadovaných dokumentů mělo být jejich nezohlednění v přestupkovém řízení, požaduje provedení důkazů, které následně výčtem uvádí, a navrhuje, aby si je orgán dohledu obstaral samostatně u jejich původce, kterým je Evropská komise.

Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-24123/2021/523/JHl ze dne 16. 7. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 23. 7. 2021, které Úřad obdržel téhož dne.

Ve svém stanovisku obviněný poukazuje na to, že předmětem správního řízení jsou veřejné zakázky zadané v letech 2012, 2013 a 2014, a sděluje, že jakákoliv případná sankce postrádá s ohledem na časový aspekt smysl a není ani způsobilá splnit svůj výchovný účel, neboť zadavatel dlouhodobě jednací řízení bez uveřejnění nepoužívá.

Úřad na základě § 112 a násl. ustanovení zákona přezkoumal znovu případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentací o veřejných zakázkách, vyjádření a informací předložených obviněným, a na základě vlastních zjištění a při zohlednění závěrů uvedených ve shora citovaných rozsudcích krajského soudu a Nejvyššího správního soudu konstatuje, že obviněný nepostupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ se podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a řízení o správních deliktech zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti tohoto zákona, jestliže se týkají zadávání veřejných zakázek nebo rámcových smluv podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, platí, že se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

Úřad uvádí, že zadávací řízení na veřejné zakázky č. 1 – č. 3 byla zahájena i ukončena (smlouva na veřejnou zakázku č. 3 byla uzavřena 16. 9. 2014) za účinnosti zákona, a nyní účinný ZZVZ ve svých přechodných ustanoveních mj. stanoví, že v řízeních o přestupcích zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti zákona se postupuje podle zákona, týkají-li se zadávání veřejných zakázek dle zákona, současně je Úřad povinen v souladu s čl. 40 odst. 6 větou druhou Listiny základních práv a svobod přihlédnout ve prospěch pachatele k pozdější příznivější právní úpravě, je-li taková, resp. musí alespoň zvážit, zda pozdější přijatá právní úprava příznivější není. Zmíněné ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty, resp. přestupky. V této souvislosti lze odkázat např. na rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012 a č. j. 2 Afs 64/2012-48 ze dne 12. 4. 2013. V posuzované věci lze konstatovat, že nová právní úprava obsažená v ZZVZ není pro obviněného příznivější, neboť dle § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Dle komentářové literatury (Dvořák, D, Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 394) k právě citovanému ustanovení „[v]yužití JŘBU dle odstavce 3 písm. b) (z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž) a dle odstavce 3 písm. c) (je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví) váže ZVZ díky úpravě v odstavci 4 na splnění dalších dvou zde uvedených podmínek. První podmínkou je skutečnost, že veřejnou zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení než v JŘBU. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že důkazní břemeno ohledně nemožnosti provést jiný druh zadávacího řízení než JŘBU leží na zadavateli. Zadavatel by tak měl uvedení relevantních důvodů, pro které nebylo možné realizovat jiný druh zadávacího řízení, učinit nejlépe součástí dokumentace k veřejné zakázce.“ Podle obou právních úprav (dle zákona i ZZVZ) jsou tedy důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění důvody technické a ochrana výhradních práv. V případě obou právních úprav je rovněž nutné, aby zadavatel prokázal existenci podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění. Pochybení obviněného pak naplňuje všechny znaky skutkové podstaty přestupku, jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ (viz k tomu dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v obou případech zadavateli hrozí uložení pokuty ve stejné maximální výši do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč.

Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba přestupek posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Ohledně možnosti aplikace § 222 ZZVZ Úřad odkazuje na bod 245. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Úřad na tomto místě pro bližší upřesnění procesní situace vedeného správního řízení dále uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 7. 2017 (dále jen „zákon o přestupcích“), je třeba s ohledem na jeho § 112 odst. 1 na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem a ZZVZ, ode dne účinnosti zákona o přestupcích hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Totéž pak platí i ve vztahu k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Prvním úkonem učiněným vůči zadavateli ve správním řízení, které je vedeno ve věci podezření ze spáchání přestupků, bylo oznámení o zahájení řízení o správních deliktech (přestupcích) ze dne 16. 5. 2017 (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel je proto v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele).

Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace.

Podle § 21 odst. 2 zákona může být jednací řízení bez uveřejnění použito pouze za podmínek stanovených v § 23 zákona.

Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

Podle § 26 odst. 5 zákona zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu (§ 12 odst. 3 zákona) postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.

Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), v rozhodném znění (dále jen „autorský zákon“), se za dílo podle tohoto zákona považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít myšleno a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona), b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona), c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona), d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona), e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona), f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona),

právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4.

Podle § 58 odst. 1 autorského zákona platí, že není-li sjednáno jinak, vykonává zaměstnavatel svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících z pracovněprávního nebo služebního vztahu. Takové dílo je zaměstnaneckým dílem. Zaměstnavatel může právo výkonu podle věty první postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje v případě převodu obchodního závodu. Má se za to, že takové svolení je neodvolatelné a vztahuje se i ke všem případným dalším postoupením. Třetí osoba, které bylo právo výkonu postoupeno, se pak pro účely tohoto zákona považuje za zaměstnavatele.

Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak, c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání, d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn, e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

Dne 21. 4. 2004 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo (Údržba a systémová podpora provozu počítačového programu Viola Fund Management)“ č. 403/029/2004 (dále jen „smlouva ze dne 21. 4. 2004“).

Podle čl. I „Předmět smlouvy“ smlouvy ze dne 21. 4. 2004 je předmětem smlouvy údržba a systémová podpora provozu počítačového programu Viola Fund Management od roku 2004 a autorská práva k této aplikaci.

Podle čl. IX. „Trvání smlouvy“, bodu 2, smlouvy ze dne 21. 4. 2004 je smlouva sjednána na dobu neurčitou.

Dne 29. 4. 2004 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo“ č. 403/037/2004 na plnění veřejné zakázky IS Viola (tj. původní smlouvu).

Podle čl. I., bodu 1, původní smlouvy se zhotovitel zavazuje obviněnému předat počítačový program Viola SF/CF (dále jen „IS Viola“), který je modifikací počítačového programu IS Viola Fund Managment dle návrhu modifikace pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 8. 10. 2003, zak. č. MF 403/113/2003.

Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“ původní smlouvy činila cena za provedení díla 1 900 400 Kč bez DPH.

Podle čl. V. „Záruka, pozáruční servis, další vývoj díla“, bodu 4, původní smlouvy pozáruční servis, údržba, pravidelné služby běžného provozu a systémová podpora budou ošetřeny zvláštní smlouvou. Podle téhož článku, bodu 5, původní smlouvy v případě dalšího vývoje díla uzavře objednatel se zhotovitelem novou smlouvu, přičemž cena za další vývoj bude ve výši, která je za požadovanou práci obvyklá.

Podle čl. VI. původní smlouvy byly licenční podmínky upraveny následujícím způsobem: (1) „Zhotovitel uděluje objednateli bezplatnou, časově neomezenou licenci k dílu. Objednatel tak získává právo dílo užít v rozsahu stanoveném § 12 Autorského zákona. Je-li to potřebné k užití díla v souladu s jeho určením, může objednatel poskytnout podlicenci rovněž třetím subjektům. (2) Zhotovitel zakazuje objednateli zásahy do rozmnoženiny počítačového programu uvedené v § 66 odst. 1 písm. a) Autorského zákona, vyjma možnosti počítačový program rozmnožovat za účelem jeho užití v souladu s jeho určením. Zákaz pozbývá platnosti, pokud nastane alespoň jeden z následujících případů: a) zhotovitel není schopen po dobu alespoň 21 po sobě jdoucích kalendářních dnů tyto zásahy sám provádět. Zhotovitel bude na nebezpečí pozbytí platnosti zákazu upozorněn doporučeným dopisem 7 dnů před uplynutím lhůty. b) zhotovitel poruší bod V.(5) této smlouvy c) objednatel a zhotovitel se písemně dohodnou

Podle čl. VIII. „Závěrečná ustanovení“, bodu 5, původní smlouvy jakékoliv změny obsahu této smlouvy je možné provádět jen dodatky učiněnými v písemné formě a odsouhlasenými oběma stranami.

Dne 4. 10. 2004 byl uzavřen „Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo, zakázkové číslo 403/037/2004“, č. 403/126/2004, kterým došlo v souladu s čl. VIII. odst. 5 původní smlouvy k doplnění specifikace prací nad rámec původní smlouvy.

Podle „Dodatku č. 1 ke SMLOUVĚ O ÚDRŽBĚ A SYSTÉMOVÉ PODPOŘE PROVOZU POČÍTAČOVÉHO PROGRAMU Viola SF/CF zakázkové číslo MF 403/001/2005“ č. 332/024/2007 ze dne 16. 4. 2007 se »[s]mluvní strany (…) dohodly na úpravě názvu počítačového programu Viola SF/CF vzhledem k rozšíření systému o nové okruhy, oddělení fakturačních okruhů a aktualizaci údajů následujícím způsobem:

celém textu Smlouvy se slova "Viola SF/CF" nahrazují slovy "Viola".«.

Dne 19. 1. 2005 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 235/126137/2004 podle § 27 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů s vybraným uchazečem „Smlouvu o údržbě a systémové podpoře provozu počítačového programu Viola SF/CF“ č. 403/001/2005 (dále jen „smlouva ze dne 19. 1. 2005“).

Podle čl. I „Předmět smlouvy“ smlouvy ze dne 19. 1. 2005 je předmětem smlouvy údržba a systémová podpora provozu počítačového programu Viola SF/CF.

Dne 15. 2. 2005 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 235/132266/2004 podle § 27 odst. 1 písmo b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – vývoj IS Viola SF/CF“ č. 403/012/2005 (dále jen „smlouva ze dne 15. 2. 2005“), jejíž předmět byl čl. I. „Předmět smlouvy“ vymezen následujícím způsobem: „Zhotovitel se zavazuje zhotovit podle specifikací a předat objednateli rozšíření počítačového programu Viola SF/CF, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004 zakázkové číslo MF 403/037/2004. Objednatel se zavazuje zaplatit za provedení díla zhotoviteli cenu stanovenou v článku IV. této smlouvy.“.

Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“ smlouvy ze dne 15. 2. 2005 byla sjednána smluvní cena v maximální výši 3 277 200,- Kč bez DPH.

Příloha č. 1 „Specifikace rozvoje aplikace Viola SF/CF pro rok 2005“ smlouvy ze dne 15. 2. 2005 obsahuje celkem 22 požadavků na rozvoj aplikace Viola SF/CF, a to mj. požadavky na rozšíření aplikace o možnost částečné platby účetních dokladů, vytvoření nástroje na zaúčtování kursových rozdílů, vytvoření zkušební databáze s denní obnovou, vytvoření modulu na evidenci požadavků na úpravy/rozšíření systému chybových stavů a jejich řešení.

Dne 31. 3. 2006 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 235/13545/2006 podle § 27 odst. 1 písmo b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – vývoj IS Viola SF/CF“ č. 332/036/2006 (dále jen „smlouva ze dne 31. 3. 2006“), jejíž předmět byl čl. I. „Předmět smlouvy“ vymezen následujícím způsobem: „Zhotovitel se zavazuje zhotovit podle specifikací a předat objednateli rozšíření počítačového programu Viola SF/CF, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004 zakázkové číslo MF 403/037/2004. Objednatel se zavazuje zaplatit za provedení díla zhotoviteli cenu stanovenou v článku IV. této smlouvy.“.

Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“ smlouvy ze dne 31. 3. 2006 byla sjednána smluvní cena v maximální výši 2 000 000,- Kč bez DPH.

V čl. V. „Záruka, pozáruční servis, další vývoj díla“ smlouvy ze dne 31. 3. 2006 smluvní strany sjednaly, že další vývoj díla bude specifikován v dodatcích ke smlouvě, která je uzavřena do 31. 12. 2007. Z dokumentace předložené obviněným vyplývá, že došlo dne 29. 6. 2006 k uzavření „Dodatku č. 1 ke Smlouvě o dílo na vývoj IS Viola SF/CF zakázkové číslo 332/036/2006“, č. 332/073/2006, dne 13. 12. 2006 k uzavření „Dodatku č. 2 ke Smlouvě o dílo na vývoj IS Viola SF/CF zakázkové číslo MF 332/036/2006 a Dodatku č.1 MF 332/073/2006“ č. 332/132/2006 a dne 16. 4. 2007 k uzavření „Dodatku č. 3 ke Smlouvě o dílo na vývoj IS Viola SF/CF zakázkové číslo MF 332/036/2006“ č. 332/025/2007.

Příloha č. 1 „Specifikace první etapy rozvoje aplikace Viola SF/CF pro rok 2006“ smlouvy ze dne 31. 3. 2006 obsahuje dva požadavky na rozvoj aplikace Viola SF/CF, a to požadavek „Kontrola subjektů vůči DB ARES“ a požadavek na úpravu v souvislosti se změnou finančních toků k 1. 1. 2007.

Dne 15. 4. 2008 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 235/23032/2008/T podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – Vývoj informačního systému Viola“ č. 332/044/2008 (dále jen „smlouva ze dne 15. 4. 2008“), jejíž předmět byl čl. I. „Předmět smlouvy“ vymezen následujícím způsobem: „Zhotovitel se zavazuje zhotovit podle specifikací a předat objednateli rozšíření počítačového programu Viola, viz. příloha 1 této smlouvy, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004 zakázkové číslo MF 403/037/2004. Objednatel se zavazuje zaplatit za provedení díla zhotoviteli cenu stanovenou v článku IV. této smlouvy.“.

Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“, bodu 1., smlouvy ze dne 15. 4. 2008 se objednatel a zhotovitel dohodli, že dílo bude provedeno za smluvní cenu 1 679 580,- Kč bez DPH, která je nepřekročitelná.

Příloha č. 1 smlouvy ze dne 15. 4. 2008 obsahuje specifikaci rozvoje aplikace Viola pro rok 2008.

Dne 24. 4. 2009 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 232/32220/2009 podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – Vývoj informačního systému Viola“, č. 332/044/2009 (dále jen „smlouva ze dne 24. 4. 2009“), jejíž předmět byl v čl. I. „Předmět smlouvy“ bodu 1. vymezen následujícím způsobem: »Zhotovitel se zavazuje zhotovit a předat objednateli dílo spočívající v rozšíření počítačového programu Viola (dále jen „dílo“), který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2004 (dále jen „software Viola“). (…)«.

Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“, bodu 1., smlouvy ze dne 24. 4. 2009 se objednatel a zhotovitel dohodli, že dílo bude provedeno za smluvní cenu ve výši 1 096 500,- Kč bez DPH, která je nepřekročitelná.

Příloha č. 1 smlouvy ze dne 24. 4. 2009 obsahuje specifikaci díla, přičemž termíny předání díla byly sjednány u části položek do 30. 6. 2009 a u části položek do 15. 12. 2009

Dne 7. 10. 2009 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 232/73133/2009 podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – Vývoj informačního systému Viola v roce 2010“ č. 332/111/2009 (dále jen „smlouva ze dne 7. 10. 2009“), jejíž předmět byl vymezen shodně jako ve smlouvě ze dne 24. 4. 2009 a termín předání díla, které mělo být zhotoveno za cenu ve výši 1 664 704,- Kč bez DPH, byl sjednán do 15. 12. 2010. Příloha č. 1 smlouvy ze dne 7. 10. 2009 obsahuje specifikaci díla.

Dne 11. 3. 2011 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 232/23/044/2011/BA „Smlouvu o dílo – Vývoj informačního systému Viola 2011“, č. 332/014/2011 (dále jen „smlouva ze dne 11. 3. 2011“), jejíž předmět byl v čl. I. „Předmět smlouvy“ bodu 1. vymezen následujícím způsobem: »Zhotovitel se zavazuje zhotovit a předat objednateli dílo spočívající v rozšíření počítačového programu Viola (dále jen „dílo“), který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2004 (dále jen „software Viola“). Vývoj zahrnuje i administrování prostředků FM EHP Norsko a Švýcarsko. (…)«. Příloha č. 1 smlouvy ze dne 11. 3. 2011 obsahuje specifikaci díla.

Podle „Smlouvy o údržbě a systémové podpoře IS VIOLA“ č. 332/136/2011 uzavřené v roce 2011, jejímž předmětem je servis informačního systému Viola, a to konkrétně podle čl. IX. „Trvání smlouvy“ odst. 1 této smlouvy, datem účinnosti této smlouvy končí platnost a účinnost smlouvy č. MF 403/001/2005 ze dne 19. 1. 2005, včetně všech jejich dodatků. Podle odst. 2 téhož článku uvedené smlouvy se smlouva uzavírá na dobu neurčitou, a to od 1. 1. 2012.

Pro zadání veřejných zakázek č. 1 – č. 3 na služby ve smyslu § 12 odst. 1 zákona ve spojení s § 10 zákona zvolil obviněný jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona ve spojení s § 34 zákona.

Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 1 bylo zahájeno dne 20. 2. 2012 odesláním výzvy č. 1 vybranému uchazeči.

Podle bodu I. výzvy č. 1 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému Viola.

Podle bodu II. výzvy č. 1 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ mělo být dodavatelem plněno od podpisu smlouvy do 15. 12. 2012.

Lhůta pro podání nabídky byla obviněným dle bodu VIII. b) výzvy č. 1 stanovena do 22. 3. 2012 do 16:00 hodin.

Ze „Záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“, který není datován, vyplývá, že se první a současně poslední jednání uskutečnilo dne 28. 2. 2012 v 10:00 hodin. Z předmětného záznamu vyplývá, že nabídka předložená vybraným uchazečem splňovala zadávací podmínky na veřejnou zakázku č. 1.

Dne 25. 5. 2012 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku č. 1. Podle přílohy č. 1 předmětné smlouvy obsahující specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 vývoj informačního systému Viola zahrnoval: - úpravu interface na monitorovací systémy strukturálních fondů, - ve vztahu k FM/Norska úpravu interface na IS CEDR a implementaci okruhu EHP2, - ve vztahu k FM Švýcarsko úpravu interface na IS CEDR a rozšíření a změny na okruhu FM, Švýcarsko, dále společně ve vztahu k FM FS: - volitelnost zobrazení a pořadí sloupců v přehledech, - úpravu administrace vratek, - úpravu interface na AVIS me, - přidání stavového řádku do přehledů, ve kterém by se zobrazoval počet vybraných položek a případné součty, - provázání přehledu s dynamickou sestavou, - obratová předvaha v menu Účetnictví/Hlavní kniha, - zjednodušené uživatelské rozhraní pro účetní předkontace, - vícevláknový tisk sestav, - umožnění zrušení požadavku na sestavu a požadavku na přehled, - více variant zobrazení sestavy, - rozdělení procesu účtování do dvou kroků – založení a uzavření (případně do tří – založení, provizorní, uzavření), - implementaci rolí subjektů, - přesunutí řízení přenosu do MSSF/MSC z Edit eventu do samostatného eventu, - úpravu formuláře oběhu dokumentů – generování/připojení účetního dokladu k procesu, evidenci příloh, - úpravu formuláře dokladu – položkové načítání dat, evidenci příloh, hierarchické zobrazení vazeb, - úpravu formuláře programového řízení – položkové načítání dat, - úpravu formuláře účetního rozvrhu – přidání členění, - změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy, - založení nových dokladů a sestav.

Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 celkem 1 465 960 Kč bez DPH.

Podle materiálu označeného jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 1) „Vývoj informačního systému Viola v roce 2012 navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z provozu. Zahrnuje úpravy metodického rázu připravované k přijímání prostředků z EU, EHP/Norsko I. a II., FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Systém řeší problémy vzniklé z návaznosti na interface MSC2007, AVIS me, CEDR a sleduje nové technologie.“. Nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 1 v jednacím řízení bez uveřejnění byla odůvodněna následujícím způsobem: „Poskytnutí služeb od jiných dodavatelů by bylo nekompatibilní s již realizovanými pracemi v informačním systému Viola a v případě změny dodavatele by vznikly vyšší finanční náklady i vysoké riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku.“.

Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 2 bylo zahájeno dne 7. 3. 2013 odesláním výzvy č. 2 vybranému uchazeči.

Podle bodu I. výzvy č. 2 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému Viola.

Podle bodu II. výzvy č. 2 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ mělo být dodavatelem plněno od podpisu smlouvy do 30. 6. 2014.

Lhůta pro podání nabídky byla obviněným dle bodu VIII. b) výzvy č. 2 stanovena do 29. 3. 2013 do 16:00 hodin.

Ze „Záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“, který není datován, vyplývá, že se první a současně poslední jednání uskutečnilo dne 20. 3. 2013 v 10:00 hodin. Z předmětného záznamu vyplývá, že nabídka předložená vybraným uchazečem splňovala zadávací podmínky na veřejnou zakázku č. 2.

Dne 29. 4. 2013 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku č. 2. Podle čl. I. předmětné smlouvy předmětem plnění veřejné zakázky č. 2 bylo rozšíření informačního systému Viola, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti v okruhu působnosti platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ze dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2007, přičemž vývoj zahrnuje i administrování prostředků FM EHP Norsko, FM EHP Norsko 2, FM Švýcarsko a Fond solidarity. Podle přílohy č. 1 předmětné smlouvy obsahující specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 2 vývoj informačního systému Viola zahrnoval: - úpravu interface na monitorovací systémy strukturálních fondů (SF/CF/EFF), - založení okruhu, přístupových práv, skupin, rolí a subjektů, nastavení programového řízení, nastavení oběhu dokumentů, účtového rozvrhu a účetních předkontací (s ohledem na AVIS, Státní pokladnu,…), účetních dokladů, certifikace dokladů, sestav pro okruh a přenosů pro monitorovací systém IS CEDR, IS AVIS, školení uživatelů ve vztahu k SF/CF v rámci programového období 2014–2020, - úpravu interface na IS CEDR ve vztahu k FM EHP/Norska, - úpravu interface na IS CEDR a implementaci Violy pro ostatní zprostředkovatele programů ve vztahu k FM EHP/Norska 2, - úpravu interface na IS CEDR, Import IR a přiřazení pořadí k ukazatelům ve vztahu k FM Švýcarsko, - společně ve vztahu k FM FS založení nových dokladů a sestav, změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy, přechod na MSSQL2008, nastavení parter aktiva pasiva pro AČ, seskupení přednastavení účetních dokladů, předkompilace Extension do knihovny, položkové načítání v Hlavním panelu, úprava spojení na dokladu (oddělení identifikační a platební části), elektronické zpracování bankovních výpisů ČNB, zobrazení zpráv u dokumentu, přesun textové podoby dávek z procesů do přílohy, přidání/odstranění spojení na dokladu, při zakládání nových dokladů eventuálně nových struktur „nabídnout ve stromu tu, na které jsme stáli při pokynu založit nový“.

Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 2 celkem 2 934 400 Kč bez DPH.

Podle materiálu označeného jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 2) byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 2 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna následujícím způsobem: „Vzhledem k tomu, že se jedná o úpravu a integraci stávajícího systému, navrhujeme zajištění dalšího vývoje IS Viola formou jednacího řízení bez uveřejnění (…).

Obdobné odůvodnění je obsaženo i v rámci „Odůvodnění veřejné zakázky“ ze dne 7. 3. 2013 a v „Písemné zprávě zadavatele“ ze dne 10. 5. 2013.

Nad rámec výše uvedeného a skutečnosti, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 2 činí 3 000 000 Kč, je v dokumentu označeném jako „Odůvodnění vypsání veřejné zakázky v souladu s čl. III. Metodického pokynu Národního orgánu pro koordinaci k využívání externích služeb v rámci implementační struktury Národního strategického referenčního rámce“ ze dne 6. 2. 2013 zpracovaného společností CORTIS Consulting s. r. o., IČO 26397668, se sídlem Teslova 1202/3, 301 00 Plzeň (dále jen „odůvodnění společnosti CORTIS“) uvedeno, že: „Vývoj informačního systému v roce 2013 zavádí nový modul pro přijímání prostředků EU od roku 2014 v návaznosti na MS2014+. Zároveň navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z jeho téměř desetiletého provozu (…). Z analýzy požadavků vyplývá, že IS Viola obsahuje funkcionality společné pro certifikaci čerpání z více zdrojů, a je tedy pro jeho další vývoj účelné i hospodárné navázat na současný systém, který je postupně externě vyvíjen na základě povinností při čerpání prostředků z EU a FM.

Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 3 bylo zahájeno dne 6. 8. 2014 odesláním výzvy č. 3 vybranému uchazeči.

Podle bodu I. výzvy č. 3 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému Viola.

Podle bodu II. výzvy č. 3 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ mělo být dodavatelem plněno od podpisu smlouvy do 15. 12. 2014.

Lhůta pro podání nabídky byla obviněným dle bodu VIII. b) výzvy č. 3 stanovena do 5. 9. 2014 do 16:00 hodin.

Ze „Záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“, který není datován, vyplývá, že se první a současně poslední jednání uskutečnilo dne 21. 8. 2014 ve 13:00 – 14:00 hodin. Z předmětného záznamu vyplývá, že nabídka předložená vybraným uchazečem splňovala zadávací podmínky na veřejnou zakázku č. 3, včetně požadavků na prokázání kvalifikace.

Dne 16. 9. 2014 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku č. 3. Podle čl. I. předmětné smlouvy je předmětem plnění veřejné zakázky č. 3 rozšíření informačního systému Viola, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti v okruhu působnosti platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi obviněným a vybraným uchazečem ze dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2007, přičemž vývoj zahrnuje i administrování prostředků FM Švýcarsko a Fond solidarity. Podle přílohy č. 1 předmětné smlouvy obsahující specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 3 vývoj informačního systému Viola zahrnoval: - úpravu interface na monitorovací systémy strukturálních fondů 2007–2013, dále ve vztahu k SF/CF/EFF nastavení přenosů pro monitorovací systém IS CEDR 2014+, úpravu procesu optimalizace pro programové období 2007–2013, spárování platby vratky u ROP s bank. výpisem, - ve vztahu k FM EHP/Norska a FM EHP/ Norska 2 úpravu interface na IS CEDR, - ve vztahu k FM Švýcarsko kromě úpravy interface na IS CEDR změny v implementaci v návaznosti na metodické postupy, - společně ve vztahu k FM FS založení nových dokladů a sestav, změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy, archivaci příloh, výběr subjektů na spojení dokladu/spojení v programovém řízení omezit filtrem, možnost zúžení výběru rozpočtu na položce dokladu, elektronický platební styk s ČNB – předpokládání PP, vícenásobné přiřazení rozpočtu k položce dokladu.

Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 3 celkem 1 288 000 Kč bez DPH.

Podle nedatovaného dokumentu s označením „Odůvodnění vypsání veřejné zakázky v souladu s čl. III. Metodického pokynu Národního orgánu pro koordinaci k využívání externích služeb v rámci implementační struktury Národního strategického referenčního rámce“ byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 3 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna s odkazem na nedostatek vlastních kapacit na zajištění vývoje a údržby informačního systému Viola, odkazem na totožnou argumentaci ohledně nákladů spojených s využitím nových zaměstnanců zadavatele v oblasti IT jako v případě odůvodnění společnosti CORTIS a dosavadní bezproblémovou spolupráci s vybraným uchazečem.

Podle „Písemné zprávy“ ze dne 24. 9. 2014 byla veřejná zakázka č. 3 zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť „může být plněna z technických důvodů z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze dodavatelem.“.

Obviněný dle rozsudku KS mohl prokázat splnění podmínek dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky v JŘBU, pokud by se Úřad zabýval argumentací obviněného a provedl jím navrhované důkazy. Z důvodu vadného vedení správního řízení, v němž nebyly provedeny důkazy a vyvrácena argumentace obviněného, nebyl zjištěn řádně skutkový stav, Úřad tedy při novém projednání věci doplnil dokazování, aby mohl být řádně zjištěn stav věci. Jako spornou otázku akcentoval krajský soud a rovněž i Nejvyšší správní soud otázku materiální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění, jejíž absence nebyla dle krajského soudu a Nejvyššího správního soudu Úřadem jednoznačně prokázána, když Úřad neprovedl důkazy navrhované obviněným a pouze konstatoval, že obviněný neunesl důkazní břemeno. Úřadu bylo uloženo, aby se zabýval tím, zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám vědomě vytvořil či nikoliv. V této souvislosti Úřad dospěl i po opětovném posouzení věci k závěru, že si obviněný již v době pořizování systému IS Viola musel být vědom potřeby jeho dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav a situaci, kdy musel jakékoliv další úpravy zadávat výhradně vybranému uchazeči, vytvořil vědomě. V podrobnostech uvádí Úřad následující.

S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že při novém posouzení věci, jehož předmět tvoří posouzení skutečnosti, zda obviněný postupoval v souladu se zákonem, když zadal veřejné zakázky č. 1 až 3 v jednacím řízení bez uveřejnění, resp. zda byly k tomu splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, byl vázán právními názory uvedenými v rozsudku KS, rozsudku NSS a novém rozhodnutí předsedy Úřadu.

Úřad se při novém posouzení věci měl v intencích druhostupňového rozhodnutí primárně zabývat tím, zda obviněný mohl či nemohl důvodně předvídat budoucí nutnost úprav a prodloužení „životnosti“ a funkčnosti systému IS Viola, který měl být v rámci této zakázky poptáván toliko na programové období let 2004–2006.

Úřad tedy znovu podrobil postup obviněného spočívající v zadání veřejných zakázek č. 1 až 3 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona přezkumu, a to i s přihlédnutím k argumentaci zadavatele uvedené v jeho rozkladu ze dne 14. 7. 2017, že »původní smlouva byla uzavřena několik dní před vstupem České republiky do Evropské unie, přičemž je nezbytné na problematiku nahlížet tehdejší optikou, nikoliv optikou dnešní, kdy je praktická realizace politiky soudržnosti Evropské unie zainteresovaným subjektům skutečně známa mnohem lépe. Ministerstvo financí k této věci opět uvádí, že při vstupu České republiky do Evropské unie nepředpokládalo a nemohlo předpokládat, že dotační projekty z programového období 2004 – 2006 bude reálně řešit ještě 13 let poté a že tedy bude i v současně době nucen udržovat IS VIOLA v plně fungujícím a aktuálním stavu odpovídajícím současné legislativě, přičemž dále uvádí, že požadavek na zachování dat za programové období 2004 - 2006 vyplývá z přímo aplikovatelného nařízení v zásadě na období tří let od proplacení závěrečné bilance konkrétní pomoci (čl. 38 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. 6. 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech). Dodnes však ze strany Evropské komise nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v tomto období, resp. nedošlo k proplacení závěrečné částky, pročež uvedená povinnost uchování dokumentů stále trvá a bude trvat minimálně do roku 2020. U programového období, které přitom skončilo v roce 2006, tuto okolnost v roce 2004 zadavatel rozumně předpokládat nemohl. (…)

Úřad pro úplnost shrnuje a opakuje závěry, k nimž dospěl již v napadeném rozhodnutí. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je de facto omezena hospodářská soutěž, neboť je zadávána přímo určitému dodavateli, tedy bez efektivní hospodářské soutěže, která má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání, a současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. Otázku splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudní rozhodovací praxí nutno posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11. 2012 (viz výše) nebo z rozsudku krajského soudu sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015.

Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

Konkrétně při použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze na základě judikatury správních soudů rovněž dovozovat, že by neměl být „stav exkluzivity“, tj. existence jediného možného dodavatele schopného splnit předmět veřejné zakázky, vytvořen zadavatelem, přesněji řečeno, zadavatel by měl vynaložit veškeré úsilí k tomu, aby tomuto stavu exkluzivity, pokud lze jeho vznik důvodně předvídat, předešel. Jak ostatně uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53 „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“.

V návaznosti na relevantní soudní judikaturu Úřad shrnuje, že je zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy však tato exkluzivita stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastního zaviněného postupu zadavatele, tedy pokud se zadavatel sám nepodílel na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad akcentuje zejména požadavek na restriktivní výklad podmínek využití jednacího řízení bez uveřejnění tak, aby nebyl tento druh zadávacího řízení, který z povahy věci vyvolává „škodlivé účinky na hospodářskou soutěž“, nadužíván. Právě tyto mantinely výkladu podmínek aplikace jednacího řízení bez uveřejnění musí reflektovat při svém posouzení okolností jednotlivých případů taktéž Úřad.

Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřených veřejných zakázek je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), a v případě, že takové důvody dány byly, rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

Z obviněným předložené dokumentace o veřejných zakázkách vyplývá, že IS Viola je modifikací dříve dodávaného počítačového programu IS Viola Fund Managment a byl vytvořen a dodán obviněnému na základě původní smlouvy z roku 2004, přičemž byl dále udržován a rozvíjen na základě dalších veřejných zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění (viz k tomu bod 108. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Obviněný ve svém vyjádření ze dne 3. 4. 2017 uvedl, že pro šetřené veřejné zakázky (tj. veřejnou zakázku č. 1 – č. 3) zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to z technických důvodů a rovněž z důvodu ochrany autorských práv.

Jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V šetřeném případě směřuje argumentace obviněného k použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z důvodu technické náročnosti změny dodavatele a rovněž autorskoprávní ochrany.

Aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, přičemž tuto skutečnost musí být zadavatel dále schopen prokázat v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek krajského soudu ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“(viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek krajského soudu č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“.