2 Afs 132/2009 — Nejvyšší správní soud

62 Af 72/2010- 138 - text 19 pokračování 62Af 72/2010 62Af 72/2010-138 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Petra Šebka a JUDr. Jany Kubenové v právní věci žalobce: Město Vsetín, se sídlem Vsetín, Svárov 1080, zastoupený doc. JUDr. Ing. Radkem Jurčíkem, Ph.D., advokátem se sídlem Brno, Čápkova 44, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného č.j. ÚOHS-R56/2010/VZ-14509/2010/310/PMo ze dne 29.9.2010, t a k t o : I. Žaloba se zamítá. II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává. O d ů v o d n ě n í : Žalobce napadá rozhodnutí předsedy žalovaného č.j. ÚOHS-R56/2010/VZ-14509/2010/310/PMo ze dne 29.9.2010, kterým byl zamítnut rozklad a potvrzeno předchozí prvostupňové rozhodnutí žalovaného č.j. ÚOHS-S318/2009/VZ-4121/2010/520/DŘí ze dne 19.4.2010. I. Podstata věci Žalobce po provedeném zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Zhotovení stavby Logistického centra odpadů mikroregionu Vsetínsko“ uzavřel s vybraným uchazečem (dodavatelem) STRABAG, a.s. dne 27.7.2007 smlouvu o dílo na provedení stavebních prací, k níž uzavřel s týmž dodavatelem dva dodatky. Dodatek č. 1 uzavřel dne 2.11.2007 poté, co proběhlo jednací řízení bez uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách („ZVZ“), na základě žalobcovy výzvy k podání nabídky jedinému zájemci ze dne 20.9.2007. Důvodem uzavření dodatku byla podle zadávací dokumentace potřeba dodatečných prací, které podle žalobce byly vyvolány změnou legislativy – vydáním nové mapy sněhových oblastí (technická norma ČSN EN 1991-1-3/NA) a změnou prováděcích právních předpisů k § 10 zákona č. 86/2002 Sb., o ochraně ovzduší (vyhlášky č. 362/2006 Sb. a 363/2006 Sb.). Dodatek č. 2 uzavřel dne 14.11.2007, aniž by vyzýval k podání nabídky a aniž by z jeho postupu byly patrny jiné formální kroky, jež by připomínaly postup v jednacím řízení bez uveřejnění. Z dodatku č. 2 (čl. II.) plyne, že po uzavření původní smlouvy o dílo a dodatku č. 1 došlo k tam uvedeným „změnám“. Žalovaný postup žalobce vyhodnotil jako porušení ZVZ; v napadeném (a jemu předcházejícím prvostupňovém) rozhodnutí dospěl k závěru, že žalobce se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že s vybraným uchazečem uzavřel dodatek č. 1 ze dne 2.11.2007 a dodatek č. 2 ze dne 14.11.2007 ke smlouvě o dílo vytvořené v rámci původní veřejné zakázky, v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, aniž by byly splněny podmínky pro jeho použití, a tento postup žalobce mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Žalobci byla uložena pokuta ve výši 100 000,- Kč. Podstata argumentace žalovaného je následující: Nová mapa sněhových oblastí, upravující novou hodnotu zatížení sněhem pro město Vsetín, byla „platná“ ode dne 1.11.2006, obě vyhlášky nabyly účinnosti dne 1.8.2006. Tyto skutečnosti, jež měly odůvodňovat potřebu dodatečných stavebních prací, tedy nastaly přede dnem zahájení původního zadávacího řízení (23.4.2007) a nelze je považovat za „okolnosti objektivně nepředvídatelné“, kterými by mohlo být použití jednacího řízení bez uveřejnění pro uzavření dodatku č. 1 odůvodněno. Ve vztahu k uzavření dodatku č. 2 je závěr žalovaného vystavěn na úvaze, podle níž ani „změny“, které byly předmětem tohoto dodatku, nebyly vyvolány „objektivně nepředvídatelnými okolnostmi“, ale byly způsobeny nedostatky v původní zadávací dokumentaci k původní veřejné zakázce. II. Shrnutí žaloby Žalobce namítá a podrobně argumentuje vady řízení, nezákonnost napadeného rozhodnutí a jeho částečnou nepřezkoumatelnost. Jednotlivé žalobní body zdejší soud strukturoval následovně: Žalovaný se nevypořádal se všemi tvrzeními žalobce, které uplatnil v rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí. Žalovaný nedostatečně vymezil předmět správního řízení v oznámení o jeho zahájení. Z napadeného rozhodnutí nevyplývá, jaká je dřívější rozhodovací praxe žalovaného, a tedy z napadeného rozhodnutí nelze zjistit, zda nepostupuje k jiným zadavatelům příznivěji než k žalobci, což by bylo porušením zásady rovnosti účastníků. Žalobce coby účastník správního řízení nebyl včas vyrozuměn o provádění důkazů mimo ústní jednání. Věc nebyla žalovaným rozhodnuta ve stanovené lhůtě; to musí být považováno za okolnost, která by měla být okolností polehčující při úvahách o výši pokuty ukládané za správní delikt, a rovněž za okolnost, která může mít vliv na samotné shledání případného správního deliktu. V důsledku průtahů v řízení ztratilo uložení pokuty za správní delikt svůj účel. Žalobce rovněž podrobně argumentuje v tom směru, že správního deliktu se nedopustil. Žalovaný nesprávně vyložil § 23 odst. 4 písm. a) a § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, nijak se nevypořádal s tvrzením žalobce, že práce, které byly předmětem obou dodatků, mohl realizovat pouze jeden dodavatel, a sice ten, kdo plnění realizoval podle původní smlouvy. Tuto svoji argumentaci doplňuje odborným vyjádřením ing. T. H. Práce podle obou dodatků byly provedeny za ceny nižší, než jsou ceny obvyklé v místě a čase, což se mělo podle žalobce projevit i v úvahách o výši pokuty. Tuto argumentaci žalobce doplňuje odborným vyjádřením ing. P. C. Žalobce na základě shora uvedených bodů, které v žalobě detailně rozpracovává, navrhuje napadené rozhodnutí i jemu předcházející prvostupňové rozhodnutí zrušit a věc vrátit žalovanému k dalšími řízení. Na svém procesním postoji setrval žalobce po celou dobu řízení před zdejším soudem. III. Shrnutí vyjádření žalovaného Žalovaný setrvává na závěrech, které uvedl v napadeném rozhodnutí, na něž odkazuje, a důvodnost žaloby popírá. K některým žalobním bodům se vyjadřuje věcně shodně jako v napadeném rozhodnutí. Žalovaný navrhuje, aby žaloba byla zamítnuta. I žalovaný setrval na svém procesním postoji po celou dobu řízení před zdejším soudem. IV. Posouzení věci Žaloba byla podána včas (§ 72 odst. 1 zák. č. 150/2002 Sb., soudní řád správní ve znění pozdějších předpisů – dále jen „s.ř.s.“), osobou oprávněnou (§ 65 odst. 1 s.ř.s.). Žaloba je přípustná (zejména § 65, § 68 a § 70 s.ř.s.). Rozsah přezkumu soudu byl ve vztahu k napadenému rozhodnutí žalovaného podle § 75 odst. 2 věty první s.ř.s. zásadně vymezen v žalobě uplatněnými žalobními body. Žaloba není důvodná. Pokud jde o procesní postup žalovaného, zdejší soud v něm neshledal žádnou vadu, jež by mohla atakovat zákonnost napadeného rozhodnutí. Namítá-li žalobce vadu spočívající v tom, že žalovaný rozhodl o jiném skutku, než pro který bylo vedeno správní řízení, zdejší soud v postupu žalovaného toto pochybení neshledává. Z oznámení o zahájení správního řízení ze dne 26.11.2009 se podává, že žalovaný oznamuje zahájení správního řízení ve věci možného správního deliktu „…při volbě druhu zadávacího řízení při zadávání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby logistického centra odpadů mikroregionu Vsetínsko a dodavatel technologií – provedení dodatečných stavebních prací nad rámec původní zakázky“ zadávaném formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ a při uzavření dodatku č. 2 ze dne 14.11.2007 ke smlouvě o dílo „Zhotovení stavby logistického centra odpadů mikroregionu Vsetínsko“…“. Dále je v bezprostředně navazujícím textu oznámení o zahájení správního řízení uvedeno, že „…Na předmětnou veřejnou zakázku zadavatel uzavřel dne 2.11.2007 dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 27.7.2007 s vybraným uchazečem a dne 14.11.2007 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo ze dne 27.7.2007…“. Navazující text oznámení o zahájení správního řízení pak mimo jiné popisuje jak předmět dodatku č. 1, tak dodatku č. 2, a cenu prací jak dodatku č. 1. tak dodatku č. 2. Ve vztahu k postupu žalobce při uzavírání dodatku č. 1 se pak z oznámení o zahájení správního řízení (str. 2, čtvrtý odstavec zdola) podává i fakt, že technická norma a prováděcí předpisy (jejichž změny měly být podle textu dodatku č. 1 důvodem pro jeho uzavření) nabyly účinnosti před oznámením o zahájení původního zadávacího řízení (uveřejněno dne 23.4.2007), což je fakticky klíčovým důvodem, pro který žalovaný následně již svým prvostupňovým rozhodnutím uzavřel, že žalovaný porušil ZVZ i při uzavírání dodatku č. 1 (body 27. – 43. prvostupňového rozhodnutí). Ve vztahu k uzavírání dodatku č. 1 tedy platí nejen to, co připouští i žalobce, tedy že je dodatek č. 1 v oznámení o zahájení správního řízení „zmíněn“, ale i to, co žalobce odmítá, a sice že z kontextu oznámení o zahájení správního řízení jasně plyne, že jednáním, pro které je vedeno správní řízení, je i jednání při uzavírání dodatku č. 1. Fakt, že ani prvostupňovým rozhodnutím žalovaného nebylo rozhodnuto o jiném skutku, než o kterém bylo vedeno správní řízení, a že to bylo žalobci i v průběhu řízení v prvním stupni patrno, plyne i z jeho vyjádření ze dne 24.9.2009 (žalovanému doručeno dne 25.9.2009), kde se na str. 2 vyjadřuje k nové sněhové m