1 Afs 45/2010 — Nejvyšší správní soud

62 Af 112/2013- 198 - text - 17 - pokračování 62Af 112/2013 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D. a Mgr. Petra Šebka v právní věci žalobce: Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, se sídlem Praha, Sokolovská 217/42, zastoupený JUDr. Jiřím Brožem, advokátem se sídlem Praha, Vinohradská 2828/151 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, tř. Kpt. Jaroše 7, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 9. 2013, č.j. ÚOHS-R97, 102/2012/VZ-18595/2013/310/Mše, t a k t o : I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává. O d ů v o d n ě n í : Žalobce se domáhá zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „žalovaný“) ze dne 27. 9. 2013, č.j. ÚOHS-R97,102/2012/VZ-18595/2013/310/Mše, kterým byl zamítnut rozklad žalobce proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „prvostupňový orgán“) ze dne 4. 4. 2012, č.j. ÚOHS-S37/2010/VZ-5895/2010/540/LZa/VKu, kterým byly žalobci a hlavnímu městu Praha uloženy pokuty za spáchání správních deliktů a napadené prvostupňové rozhodnutí bylo potvrzeno. I. Podstata věci Žalobce, coby zadavatel uzavíral níže specifikované smlouvy se společností HAGUESS, a.s. (dále též „vybraný uchazeč“). Žalobce uzavřel dne 15. 10. 2007 smlouvu o dílo na dodávku software dopravního obslužného systému k zajištění funkcionality dopravně odbavovacího systému (dále jen „DOS“) ve vazbě na čipové karty standardu MIFARE. Nedílnou součástí této smlouvy je licenční smlouva, v níž žalobce sjednal omezující podmínky pro užití software DOS, spočívající zejména v tom, že nesmí poskytnout software třetí osobě a to ani za úplatu, že součástí vybraným uchazečem poskytnuté licence nejsou zdrojové kódy k software a úprava software je dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (dále jen „autorský zákon“). Předmětem další smlouvy o dílo uzavřené žalobcem s vybraným uchazečem v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), dne 15. 7. 2008, byla dodávka software – systém DOS, SAM a ASW-HSM-DOS, přičemž právo užití dodaného díla (provoz DOS s využitím čipových karet) bylo řešeno v licenční smlouvě, podle níž bylo sjednáno poskytnutí 50 000 kusů licencí pro uživatele čipových karet. Předmětem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008 bylo rozšíření udělené licence z 250 000 na 350 000 evidovaných uživatelů s nahranou kartovou aplikací DOS, předmětem dodatku č. 2 bylo rozšíření funkcionality systému. Dodatek č. 3 byl uzavřen na základě veřejné zakázky „Rozšíření licence Software DOS“ zadané v jednacím řízení bez uveřejnění. Jejím předmětem bylo rozšíření licence software DOS pro maximálně 650 000 uživatelů evidovaných karet. Dále žalobce a) uzavřel dne 31. 7. 2008 s vybraným uchazečem smlouvu o zřízení a provozu kontaktního místa DOS a dne 15. 9. 2008 uzavřel žalobce a) smlouvu s vybraným uchazečem na zpracování technické dokumentace a konzultační služby při integračním projektu zavedení systému objednatele pro využívání čipových karet Opencard v systému Pražské integrované dopravy; tyto smlouvy a výše specifikované smluvní dodatky byly uzavřeny na základě jednacího řízení bez uveřejnění. Prvostupňový orgán ve svém rozhodnutí ve výroku II. dospěl k závěru, že žalobce se dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že a) nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když uzavřel smlouvu o dílo na dodávku software DOS k zajištění funkcionality dopravně odbavovacího systému ve vazbě na čipové karty standardu MIFARE ze dne 15. 10. 2007 aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, b) nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když uzavřel smlouvu o dílo v části týkající se dodávky software systému DOS ze dne 15. 7. 2008, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, c) nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když dne 22. 12. 2008 uzavřel dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, d) nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když dne 12. 2. 2010 uzavřel dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, e) nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když uzavřel smlouvu o zřízení a provozu kontaktního místa DOS ze dne 31. 7. 2008 aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, f) nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když uzavřel smlouvu o poskytování služeb na zpracování technické dokumentace a konzultační služby při integračním projektu zavedení systému objednatele pro využívání čipových karet Opencard v systému Pražské integrované dopravy ze dne 15. 9. 2008 aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, přičemž tyto postupy žalobce coby zadavatele mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za to byla žalobci výrokem IV. prvostupňového rozhodnutí uložena podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ pokuta ve výši 500 000 Kč. Prvostupňový orgán a žalovaný opřeli své závěry o nedodržení podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ především o argumentaci, že existenci podmínek (tu nutnost ochrany autorských práv vybraného uchazeče), na jejichž základě lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním, jinými slovy nemůže se sám aktivně podílet na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití tohoto typu zadávacího řízení. K postupu žalobce žalovaný zdůraznil, že žalobce byl od počátku obeznámen s informační strategií, o tom, že čipová karta má být využita mimo jiné pro čerpání služeb v MHD, o plánu velké emise Opencard včetně kartové aplikace předplatné, a přitom uzavřel první ze smluv na 50 000 licencí, ač si musel být vědom, že bude třeba do budoucna zajistit počet licencí minimálně v počtu odpovídajícím počtu stávajících držitelů časových kupónů. Původní počet licencí se pak od 15. 10. 2007 do 12. 2. 2010 zvýšil 13 krát, aniž by však žalobce měl postaveno najisto, že před uzavřením každé další smlouvy (dodatku) je ze strany uživatelů zájem. Přesto na uzavření dodatků na základě zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění přistoupil. Podle žalovaného dále v případě komunikačních vazeb DOS a systému PCKS nelze jednoznačně vyloučit, že by dodavatelem DOS nemohl být i jiný subjekt než dodavatel a provozovatel PCKS (tj. vybraný uchazeč) za předpokladu úzké spolupráce těchto subjektů (tu žalovaný argumentaci opírá též o závěry studie TELMAX a znaleckého posudku Ing. Z. K.). Závěry prvostupňového orgánu a žalovaného nyní žalobce napadá podanou žalobou. II. Shrnutí žaloby Žalobce především namítá nepřezkoumatelnost žalobou napadeného rozhodnutí, kterou odůvodňuje nedostatečným odůvodněním výše pokuty, tím, že se žalovaný nevypořádal s námitkou neoprávněnosti uložené pokuty, dále má za to, že pokud jde o argumentaci v bodě 73 prvoinstančního rozhodnutí, žalovaný k ní pouze uvedl, že ji považuje za správnou a dostatečně odůvodněnou. Taková argumentace však není dostatečným vypořádáním námitky uplatněné v rozkladu. Také argumentaci žalovaného ve vztahu k námitce žalobce ohledně posudku Ing. Z. K. má žalobce za nepřezkoumatelnou, když žalovaný pouze odkázal na odůvodnění prvostupňového rozhodnutí. Se závěry znaleckého posudku se pak žalovaný sám nevypořádal. Žalobce dále namítá, že zahájení společného správního řízení jak proti žalobci, tak proti hlavnímu městu Praha bylo nezákonné a nebyly dodrženy lhůty pro vydání správního rozhodnutí, mimo jiné i tím, že nebylo nařízeno ústní jednání. Vedením společného řízení pak došlo k závažným procesním vadám, které porušily práva žalobce. Při stanovení výše pokuty došlo podle žalobce k porušení zásady legitimního očekávání, přičemž výše pokuty je podle žalobce nepřiměřená, nedostatečně odůvodněná a uložená v rozporu s kritérii pro určení výše pokuty. Žalobce dále podrobnou argumentací rozporuje posouzení naplnění podmínek pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ provedené žalovaným. Poukazuje zejména na to, že ani nemohl zadat veřejnou zakázku jinému subjektu než společnosti HAGUESS, a.s., neboť žalobci byly nastaveny mantinely hlavním městem Prahou. Technologické, projektové a dodavatelské řešení společnosti HAGUESS, a.s. bylo z pohledu implementace do stávajících systémů provozovaných hlavním