6 As 108/2019 — Nejvyšší správní soud

30 Af 6/2021- 305 - text 26 30 Af 6/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Jana Čížka a Mgr. Karla Černína, Ph.D., ve věci žalobkyně: CROSS Zlín, a.s., IČO: 60715286 sídlem Průmyslová 1395, Malenovice, Zlín zastoupená advokátem Mgr. Markem Šimkou sídlem Moravské nám. 754/13, Brno proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti osoby zúčastněné na řízení: Statutární město Brno sídlem Dominikánské nám. 169/1, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 9. 11. 2020, č. j. ÚOHS-34854/2020/321/ZSř, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: Vymezení věci 1. V projednávané věci zahájila osoba zúčastněná na řízení (dále jen „zadavatel“) dne 27. 9. 2019 otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „ROZŠÍŘENÍ FUNKCÍ DOPRAVNÍ ÚSTŘEDNY SSZ“, uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek pod č. Z2019-034002 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2019/S 190-461538. Předmětem veřejné zakázky mělo být rozšíření stávající dopravní ústředny a poskytování služeb spočívajících v připojení všech světelných signalizačních zařízení (SSZ) zadavatele k dopravní ústředně, v propojení dopravní ústředny se systémem DIC 2 Brno, v propojení dopravní ústředny s městským kamerovým systémem, v technické podpoře, zaškolení obsluhy a v profylaktickém servisu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 13 805 000 Kč bez DPH. 2. Ve stanovené lhůtě obdržel zadavatel dvě nabídky na veřejnou zakázku, a to nabídku žalobkyně s nejnižší nabídkovou cenou a nabídku Siemens Mobility, s.r.o. s druhou nejnižší nabídkovou cenou. Podle zadávací dokumentace měla být ekonomická výhodnost nabídek hodnocena podle nejnižší nabídkové ceny. Oznámením ze dne 6. 4. 2020 zadavatel vyloučil žalobkyni ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek. Konkrétně bylo žalobkyni vytknuto, že součástí její nabídky není software SW LISA+ nezbytný k pro naprogramování řadičů SSZ a že součástí nabídky není připojení (propojení) všech řadičů SSZ k dodávané dopravní ústředně. Následně byl dne 7. 4. 2020 vybrán dodavatel Siemens Mobility, s.r.o. (dále jen „vybraný dodavatel“). Žalobkyně podala proti oznámení o vyloučení a proti oznámení o výběru vybraného uchazeče námitky, které zadavatel rozhodnutím ze dne 4. 5. 2020 odmítl. 3. Následně podala žalobkyně návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k žalovanému a domáhala se, aby bylo zrušeno oznámení o jejím vyloučení a o výběru vybraného dodavatele. Ve správním řízení před Úřadem bylo dne 3. 7. 2020 z moci úřední nařízeno předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku do pravomocného skončení správního řízení. Rozhodnutím ze dne 5. 8. 2020, č. j. ÚOHS-24134/2020/521/Dfi (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), žalovaný návrh zamítl podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 543/2020 Sb. (dále jen „ZZVZ“), neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. 4. Proti prvostupňovému rozhodnutí podala žalobkyně rozklad, který předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím ze dne 9. 11. 2020 (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítl a potvrdil prvostupňové rozhodnutí. 5. Dne 18. 11. 2020 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. 6. Žalobkyně se žalobou podle části třetí, hlavy druhé, dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) podanou dne 13. 1. 2021 domáhá zrušení napadeného rozhodnutí. Obsah žaloby 7. Žalobkyně namítá v prvé řadě nedostatečné odůvodnění zadavatelova oznámení o jejím vyloučení ze zadávacího řízení a současně nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Oznámení je stručné (3 a půl řádky textu) a neodkazuje na konkrétní ustanovení zadávacích podmínek, které bylo porušeno, přičemž zadavatel až v rozhodnutí o námitkách podrobněji popsal a rozšířil důvody vyloučení žalobkyně. Žalobkyně nesouhlasí se závěrem napadeného rozhodnutí, podle něhož vyplynuly důvody vyloučení již z předchozího objasňování nabídky, v němž dala žalobkyně jasně najevo, že nepřipojí k dopravní ústředně nekompatibilní řadiče. Žalobkyně totiž jasně uváděla, že připojí všechny řadiče a jakým způsobem (za součinnosti zadavatele). Závěr předsedy žalovaného nemá oporu ve zjištěném skutkovém stavu. Odůvodnění oznámení o vyloučení žalobkyně neodpovídá požadavkům § 48 odst. 11 ZZVZ a zásadě transparentnosti dle § 6 odst. 2 ZZVZ. Žalovaný se nadto nevypořádal s rozkladovými námitkami žalobkyně, v nichž poukazovala na rozhodovací praxi žalovaného a judikaturu týkající požadavků na transparentnost vyloučení uchazeče. Napadené rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné. 8. Žalobkyně za druhé namítá, že žalovaný nesprávně vyložil obsah zadávacích podmínek. Sporné je, zda zadávací podmínky uvedené zejména v technické specifikaci zadavatele (dále jen „TSZ“) umožňují jediný výklad, k němuž dospěl žalovaný, anebo lze na jejich základě dojít též k výkladu, který by vyloučení žalobkyně neodůvodňoval. Zadavatel nestanovil, že požaduje připojení řadičů SSZ také prostřednictvím jiného protokolu než OCIT-O verze 2.0 a vyšší. Poukazuje na bod 35 TSZ, podle něhož dopravní ústředna může umožňovat připojení i prostřednictvím jiných protokolů. Závěr o tom, že z tohoto ustanovení měla žalobkyně pochopit, že řadiče SSZ, které nedisponují protokolem OCIT-O verze 2.0 a vyšší, musí připojit jiným protokolem, je nelogický. Pokud zadávací podmínky ponechávají volbu protokolů na dodavateli, nelze jí absenci jiných protokolů vytýkat. Žalovaný nezohlednil ustanovení 11.2 TSZ a přílohu 14.2 TSZ. Pokud neexistuje povinnost využít jiné protokoly než OCIT-O verze 2.0 a vyšší, těžko lze dovodit, že by dodavatel byl povinen připojit protokolem OCIT-O verze 2.0 a vyšší i ty řadiče, které to neumožňují. Žalobkyně byla připravena připojení zajistit, k tomu bylo ale potřeba zajistit součinnost zadavatele. Podmínku připojení všech řadičů i podmínku na využití protokolu OCIT-O verze 2.0 a vyšší je třeba aplikovat vedle sebe, i kdyby to vedlo k výsledku nevýhodnému pro zadavatele. Žalobkyně zaujala legitimní a racionální výklad odpovídající vzájemným souvislostem a běžné praxi. Závěr předsedy žalovaného je nesprávný, založený na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu a řídící se nesprávným právním posouzením. Předseda žalovaného se měl zabývat otázkou, zda nelze zadávací podmínky vykládat vícero způsoby. S výkladem předestřeným žalobkyní se však nevypořádal a přejal výklad zadavatele založený na povinnosti dodat proprietární protokoly a připojit nekompatibilní řadiče, které však zadavatel závazně nepožadoval. Navíc se žalovaný nevypořádal s námitkou, že podle bodu 11.2 TSZ zadavatel vyžadoval zajištění kompatibility s protokolem OCIT-O verze 1.0, což má zásadní význam pro možnost využití jiného protokolu než OCIT-O verze 2.0 a vyšší. V tomto ohledu je napadené rozhodnutí založeno na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu a je nepřezkoumatelné. Nesprávný a nepodložený je i názor předsedy žalovaného o nezávaznosti přílohy 14.2 TSZ. 9. Za třetí žalobkyně namítá, že žalovaný neověřil tvrzení zadavatele o tom, že více než 50 % stávajících řadičů SSZ není schopno připojení přes protokol OCIT-O verze 2.0 a vyšší. Napadené rozhodnutí je v tomto ohledu vnitřně rozporné a nepřezkoumatelné. Žalobkyně neměla k dispozici údaj o stavu a počtu nekompatibilních řadičů. Příloha 14.3 TSZ sice obsahovala soupis stávajícího stavu, ale ten nebyl zakonzervovaný a v okamžiku dodání ústředny by mohl být odlišný s ohledem na paralelní veřejné zakázky realizované zadavatelem. Toto byla zásadní okolnost, kterou musela žalobkyně při sestavení nabídky zohlednit. Měnicí se prostřední je zásadní pro podání nabídky a má zásadní vliv i na výklad zadávací dokumentace. Podstatná je i povinnost součinnosti ze strany zadavatele. V rámci připojení konkrétního řadiče na dopravní ústřednu nemůže dodavatel učinit více než dodat ústřednu schopnou komunikovat stanoveným protokolem a provést její napojení tak, aby s ní mohl konkrétní řadič komunikovat. 10. Za čtvrté žalobkyně namítá, že se žalovaný dotázal pěti odborně znalých osob na schopnost stávajících řadičů SSZ komunikovat s dopravní ústřednou prostřednictvím protokolem OCIT-O verze 2.0 nebo vyšší, avšak tato otázka je z hlediska posouzení správnosti a úplnosti zadávacích podmínek dle § 36 odst. 3 ZZVZ irelevantní. Riziko, že nebude zajištěna řádná funkčnost systému nesmí ležet na dodavateli. Nadto se žalovaný nevypořádal s žalobkyní předloženým vyjádřením společnosti PATRIOT, spol. s r.o., která dospěla k opačnému závěru. Stejně tak se žalovaný nevypořádal s návrhem na ustanovení znalce, který by potvrdil nebo vyvrátil výklad zadávacích podmínek nebo nutnost dodání protokolu OCIT-O