ÚOHS S214/2011/VZ – Zhotovení stavebního díla Modernizace BČOV Pardubice

Zadavatel – Vodovody a kanalizace Pardubice, a.s., IČO 60108631, se sídlem Teplého 2014,

Zadavatel jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky v oznámení o zakázce pod bodem IV.2.1) uvedl ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria stanovil: a) výše celkové nabídkové ceny – váha 80 %, b) navýšení délky záruční doby – váha 10 %, c) navýšení výše bankovních záruk – váha 10 %.

Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 6. 4. 2011 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 7 nabídek, které komise pro otevírání obálek shledala jako úplné ve smyslu § 71 odst. 8 zákona.

Z protokolu o vyhodnocení kvalifikace ze dne 14. 4. 2011 vyplývá, že po posouzení splnění kvalifikace zadavatel vyloučil z další účasti v zadávacím řízení 3 uchazeče, přičemž dne

Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 27. 4. 2011 vyplývá, že se hodnotící komise dohodla, že všem nevyloučeným uchazečům bude zaslán dotaz k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“).

Dne 29. 4. 2011 byly zaslány žádosti o zdůvodnění MNNC čtyřem nevyloučeným uchazečům, a to účastníkům sdružení „SYNER – HST BČOV Pardubice“ – společnost SYNER, s.r.o.,

Dne 12. 5. 2011 hodnoticí komise posoudila odůvodnění MNNC. V případě uchazeče OHL ŽS, a.s. vzala hodnoticí komise na vědomí odůvodnění ceny s tím, že i nadále považuje původní výslednou nabídkovou cenu za platnou a neměnnou. Hodnoticí komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek dále konstatovala, že vyjasnění navrhovatele a vybraného uchazeče bylo doručeno řádně a včas a požadované skutečnosti byly zcela vyjasněny.

Dne 18. 5. 2011 rozhodl zadavatel o vyloučení uchazeče – účastníci „Sdružení ČOV Pardubice“, kterými jsou Held & Francke CZ s.r.o., IČO 26068338, se sídlem Husova tř. 685/17, 370 05

Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel námitky ze dne

Z rozhodnutí o námitkách ze dne 31. 5. 2011 vyplývá, že zadavatel podaným námitkám navrhovatele nevyhověl. Navrhovateli bylo rozhodnutí o námitkách doručeno dne 1. 6. 2011.

Vzhledem k tomu, námitky navrhovatele byly zadavatelem odmítnuty a navrhovatel s tímto rozhodnutím zadavatele nesouhlasil, podal dne 10. 6. 2011 návrh ze dne 9. 6. 2011 na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S214/2011/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 9. 6. 2011.

Dne 10. 6. 2011 byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže jako orgánu příslušnému podle § 112 zákona k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, doručen návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele. Návrh navrhovatele směřoval proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

Návrh navrhovatele byl podán proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

Navrhovatel dále uvádí, že v oznámení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky byl uveden pouze název zadavatele, sídlo zadavatele, název veřejné zakázky, druh zadávacího řízení a evidenční číslo veřejné zakázky. V připojeném rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky pak byly uvedeny identifikační údaje uchazeče, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, identifikační údaje uchazečů, jejichž nabídka byla hodnocena, a výsledné pořadí nabídek.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel z důvodů uvedených výše nebyl schopen posoudit, zda výběr nejvhodnější nabídky byl proveden v souladu se zákonem, požádal o nahlédnutí do zprávy o posouzení nabídek a do protokolu o jednání hodnotící komise dle ustanovení § 75 odst. 5 zákona. Dne 19. 5. 2011 byly navrhovateli poskytnuty zadavatelem kopie protokolu o vyhodnocení kvalifikace ze dne 14. 4. 2011 a zprávy o posouzení a hodnocení nabídek s datem předání zadavateli 12. 5. 2011. Kromě protokolu o vyhodnocení kvalifikace žádný jiný protokol o jednání hodnotící komise navrhovateli nebyl k nahlédnutí předložen.

Z předložené zprávy o posouzení a hodnocení nabídek sice navrhovatel zjistil bodové ohodnocení jednotlivých hodnocených nabídek, ale zároveň zjistil, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek byla vydána v rozporu s ustanovením § 6 zákona, neboť při jejím vyhotovení nebyla dodržena zásada transparentnosti a současně tím došlo přinejmenším k potenciálnímu porušení zásady rovného zacházení. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek není dle navrhovatele přezkoumatelná a není tedy přezkoumatelné ani rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, což bylo důvodem navrhovatele pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky dle § 110 odst. 4 zákona.

Navrhovatel uvádí, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek nesplňuje požadavky stanovené zákonem a rozhodovací praxí Úřadu na přezkoumatelnost zejména z následujících důvodů. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že hodnotící komise posuzovala, zda nevyřazené nabídky neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a že si vyžádala odůvodnění cen vybraných položek nevyloučených uchazečů a následně pouze konstatovala, že žádná ze zbylých nabídek mimořádně nízkou nabídkovou cenu neobsahuje. Dále se hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek touto skutečností již nezabývá.

Navrhovatel v souvislosti s uvedeným odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S7/200924531/2009/520/DŘ ze dne 2. 3. 2009, v němž je mimo jiné uvedeno následující: „V posuzovaném případě hodnotící komise příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny jako objektivně prokázané shledala, avšak z předložené dokumentace nevyplývá, jakým způsobem k výsledku svého posouzení dospěla. Takový postup odporuje transparentnosti zadávacího procesu. V protokolu o třetím jednání hodnotící komise je pouze uvedeno, že vybraný uchazeč doložil v zákonem stanoveném termínu písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, které hodnotící komise posoudila a jednohlasně se usnesla, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je v souladu s § 77 odst. 2 zákona. Hodnotící komise musí při posuzování předmětné otázky vycházet ze znalosti věci a výsledek jejího posouzení a hodnocení musí být

Navrhovatel rovněž upozorňuje na rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-R45/2009/VZ-8681/2009/310-JVa ze dne 10. 7. 2009, v němž je mimo jiné uvedeno, že „pokud tedy hodnotící komise shledala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny dostačující, měla zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahovat rozhodné skutečnosti, na základě kterých k tomuto závěru hodnotící komise dospěla. Vzhledem k tomu, že je postup hodnotící komise, potažmo zadavatele, netransparentní a tudíž nepřezkoumatelný, nelze ani učinit závěr, zda lze nabídkovou cenu vybraného uchazeče skutečně považovat za mimořádně nízkou či nikoliv.“

Navrhovatel konstatuje, že ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek dále vyplývá, že hodnotící komise požádala navrhovatele a vybraného uchazeče o vyjasnění nabídek. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek je rovněž uvedeno, že vyjasnění bylo doručeno řádně a včas a že požadované skutečnosti byly zcela vyjasněny. Hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek uvedla, že požádala o vyjasnění nabídek z důvodu jednoznačného určení zabudovaných strojů a zařízení, neuvedla však, co přesně bylo obsahem žádostí o vyjasnění nabídek, co bylo obsahem odpovědí na tyto žádosti a proč tato vysvětlení hodnotící komise kvalifikovala jako dostačující. Dle navrhovatele není z tohoto důvodu možné posoudit, zda se jednalo skutečně jen o vysvětlení nabídek z důvodů upřesnění údajů obsažených v nabídce, nebo zda se ve skutečnosti jednalo i o doplnění údajů chybějících v nabídce, zda tedy nebyly porušeny zadávací podmínky a zda v této souvislosti neměla být vyřazena nabídka vybraného uchazeče pro rozpor se zadávacími podmínkami dle ustanovení § 76 odst. 1 zákona a zda nabídka navrhovatele neměla být vybrána jako nejvhodnější.

K uvedenému dospěl navrhovatel na základě informace, že vybranému uchazeči bylo umožněno po podání nabídky doplnit do nabídky chybějící doklady a informace, místo toho, aby byla jeho nabídka vyřazena buď pro obsahovou neúplnost, nebo pro rozpor se zadávacími podmínkami. Vybranému uchazeči bylo dle navrhovatele umožněno doplnit specifikaci rozhodujících dodávek a zařízení stavební a technologické části, kterou byl povinen každý uchazeč doložit do nabídky dle úvodních ustanovení Svazku 5 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace. Pokud se zadavatel skutečně dopustil takového protiprávního jednání, měl jeho postup dle navrhovatele vliv na výběr nejvhodnější nabídky a navrhovateli tak byla způsobena újma.

Navrhovatel s ohledem na uvedené doplňuje, že institutem písemného vysvětlení nabídky lze zhojit pouze zřejmý omyl v nabídkách uchazečů, nikoliv to, co v nabídce obsaženo není.

Navrhovatel uvádí, že v námitkách uvedl podrobné důvody, proč podle jeho názoru neproběhlo posouzení a hodnocení transparentním způsobem, trval na tom, že hodnotící

K důvodům, jež zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách, navrhovatel uvádí, že trvá na tom, že posouzení a hodnocení nabídek neproběhlo transparentním a přezkoumatelným způsobem. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek zpracovaná hodnotící komisí zcela prokazatelně neobsahuje všechny skutečnosti, kterými se hodnotící komise zabývala. K tvrzení zadavatele o tom, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje náležitosti dle zákona a že požadavky na obsah této zprávy nemají oporu v zákoně a jsou extenzivním výkladem zákona, navrhovatel uvádí, že ustanovení § 80 odst. 1 zákona, na něž se zadavatel odvolává, stanoví základní obsahové náležitosti zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Tyto základní náležitosti zpráva o posouzení a hodnocení nabídek splňuje, ovšem zadavatel opomíjí skutečnost, že pokud má být dodržena zásada transparentnosti dle § 6 zákona, musí být zpráva přezkoumatelná a musí v ní být shrnuty všechny podstatné skutečnosti o průběhu posouzení a hodnocení nabídek a jejich výsledku, a všechny postupy hodnotící komise musí být řádně popsány a odůvodněny, neboť pouze v takovém případě je možné činnost hodnotící komise přezkoumat. Hodnotící komise dle navrhovatele zejména z tohoto hlediska není oprávněna jakoukoliv skutečnost týkající se posouzení nabídek nevzít na vědomí, naopak s každou se musí ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek vypořádat, zejména musí zjistit, zda tato skutečnost ovlivňuje nebo může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Předložená zpráva o posouzení a hodnocení nabídek je z tohoto hlediska nepřezkoumatelná.

Požadavek na přezkoumatelnost není sice v zákoně výslovně stanoven, dle navrhovatele však není pravdou, že nemá v zákoně oporu. Navrhovatel v souvislosti s uvedeným odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 2 A 6/2002 – OL – 96 ze dne

Navrhovatel rovněž poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S119/2009/VZ8085/2009/520/DŘ ze dne 7. 7. 2009 a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S155/2009/VZ9656/2009/510/IFa ze dne 30. 7. 2009, v nichž je uvedeno, že podle ustanovení § 80 odst. 1 zákona je zpráva o posouzení a hodnocení nabídek základním dokumentem z hlediska přezkoumatelnosti postupu hodnotící komise, resp. zadavatele. Tento dokument slouží nejen zadavateli, aby mohl přezkoumat postup hodnotící komise, ale také uchazečům, pro které je základním zdrojem informací o celém procesu posuzování a hodnocení nabídek. Z těchto důvodů je zpráva o posouzení a hodnocení nabídek stěžejním dokumentem při přezkumném procesu. Navrhovatel dále upozorňuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R45/2009/VZ8681/2009/310-JVa ze dne 10. 7. 2009, ve kterém je uvedeno, že netransparentní postup při vypracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nelze akceptovat už v návaznosti na to, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek je v podstatě jediným dokladem přístupným uchazečům o veřejnou zakázku, do jehož obsahu mají uchazeči o veřejnou zakázku právo nahlédnout, a z něhož by tedy měli mít možnost zjistit, jakým způsobem bylo provedeno posouzení a hodnocení nabídek. Text této zprávy by pak měl být natolik určitý, aby uchazečům o veřejnou zakázku podal potřebné informace o postupu hodnotící komise.

Závěrem navrhovatel uvádí, že hodnotící komise porušila svými postupy zákon, zejména § 6 zákona a § 80 zákona a vytvořila stav právní nejistoty, neboť znemožnila přezkoumat, zda nabídka navrhovatele neměla být vybrána jako nejvhodnější, v čemž navrhovatel spatřuje újmu, která mu jako uchazeči vznikla, resp. hrozí. Tato újma spočívá dle navrhovatele v nemožnosti získat veřejnou zakázku, tj. uzavřít smlouvu a realizovat předmět veřejné zakázky. Zadavatel toto porušení zákona akceptoval, když na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zpracované v rozporu se zákonem rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, které je z důvodů netransparentnosti zprávy o posouzení a hodnocení nabídek rovněž nepřezkoumatelné. Navrhovatel tvrdí, že hodnotící komise i zadavatel porušili svými postupy zákon, zejména ustanovení § 6 zákona, a to zejména zásadu transparentnosti a zásadu rovného zacházení, přičemž tento postup může podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Pochybení zadavatele je dle navrhovatele takového rozsahu, že je nelze napravit jiným způsobem, než zrušením rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a provedením nového posouzení a hodnocení nabídek. Proto navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil nápravné opatření ve smyslu ustanovení § 118 zákona a aby rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zrušil.

Navrhovatel současně navrhl, aby Úřad vydal ve smyslu § 117 odst. 1 písm. a) zákona předběžné opatření, jímž by zadavateli zakázal uzavřít smlouvy v zadávacím řízení až do okamžiku nabytí právní moci rozhodnutí v tomto správním řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 9. 6. 2011 obdržel Úřad dne 23. 6. 2011. Zadavatel uvádí, že návrh postrádá opodstatnění a není zde žádný důvod pro uložení nápravného opatření, kterého se navrhovatel domáhá. Zadavatel je přesvědčen o tom, že proces hodnocení proběhl zcela v souladu se zákonem, transparentně a nediskriminačně, a zákonu zcela odpovídaly i písemnosti pořízené zadavatelem v rámci zadávacího řízení.

K námitkám vztahujícím se k obsahu oznámení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel uvádí, že náležitosti oznámení rozhodnutí o výběru přesně vymezuje § 81 odst. 4

K údajným obsahovým nedostatkům zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zadavatel opětovně uvádí, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje všechny údaje vyplývající z § 80 odst. 1 zákona a zcela jasně a srozumitelně popisuje postup zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek, a je tedy i přezkoumatelná. Navrhovatelem uváděné požadavky na další obsah zprávy o posouzení a hodnocení nabídek jsou jen extenzivním výkladem zákona, které však v zákoně samotném nemají žádnou oporu. V otázce mimořádně nízké nabídkové ceny je dle zadavatele třeba upozornit, že ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek jasně plyne závěr, že hodnotící komise na základě dodatečných informací od nevyloučených uchazečů konstatovala, že žádná ze zbylých položek mimořádně nízkou nabídkovou cenu neobsahuje. Rozhodnutí Úřadu citovaná navrhovatelem se však týkají situací, kdy naopak zadavatel shledal, že nabídky obsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu a v návaznosti na to si vyžádal odůvodnění této mimořádné nízké ceny. Odkaz na uvedená rozhodnutí Úřadu je tedy zavádějící.

S ohledem na výše uvedené proto zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh jako neopodstatněný podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona zamítl. S ohledem na neopodstatněnost návrhu v jeho meritorní části zadavatel považuje za bezpředmětný též návrh na vydání předběžného opatření a rovněž navrhuje jeho zamítnutí.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 15. 6. 2011. Úřad dále účastníkům řízení usnesením ze dne 15. 6. 2011 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Účastníky správního řízení podle § 116 zákona byly zadavatel, navrhovatel a vybraný uchazeč.

Dne 29. 6. 2011 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, v němž navrhovatel uvádí, že trvá na podaném návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť je nadále přesvědčen, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu

S přihlédnutím k vyjádření zadavatele navrhovatel uvádí, že považuje za nesporné, že § 80 odst. 1 zákona vymezuje základní obsahové náležitosti zprávy o posouzení a hodnocení nabídek a tyto tak musí být ve zprávě obsaženy vždy. Je však nutno doplnit, že uvedené požadavky je třeba vykládat a na ně nahlížet optikou požadavku na dodržování základních zásad zadávacích řízení obsažených v § 6 zákona, které jsou aplikovatelné pro všechny fáze a stádia zadávacího řízení.

K tvrzení zadavatele, že navrhovatelem citovaná rozhodnutí Úřadu nejsou pro daný případ aplikovatelná, neboť se týkají situace, kdy zadavatel shledá existenci mimořádně nízké nabídkové ceny a vyžádá si její odůvodnění dle § 77 odst. 2 zákona, navrhovatel uvádí, že s tímto tvrzením se nelze ztotožnit, neboť v postupu hodnotící komise v posuzovaném případě, resp. ze zachycení tohoto postupu obsaženém ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, není možné ověřit, zda-li skutečně vysvětlení oslovených uchazečů odůvodňuje závěr, že žádná z nabídek mimořádně nízkou nabídkovou cenu neobsahuje. Uvedené se dle navrhovatele týká rovněž neuvedení skutečností, které byly obsahem odpovědí na žádosti o vyjasnění nabídek, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, neboť není možné posoudit, zda se jednalo skutečně jen o vysvětlení nabídek z důvodů upřesnění údajů obsažených v nabídce, nebo zda se ve skutečnosti jednalo i o doplnění údajů chybějících v nabídce.

Závěrem navrhovatel nadále navrhuje, aby Úřad uložil nápravné opatření ve smyslu § 118 zákona tak, že rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zruší, a nařídil k zajištění účelu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele předběžné opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona.

Úřad rozhodnutím ze dne 20. 7. 2011 zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření.

Dne 29. 7. 2011 obdržel Úřad rozklad proti rozhodnutí o zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření navrhovatele ze dne 27. 7. 2011.

Úřad během přezkoumávání dokumentace o veřejné zakázce dále pojal pochybnosti o souladu postupu zadavatele s § 6 a § 53 odst. 1 písm. c) zákona v souvislosti s vyloučením uchazeče „Sdružení pro Pardubice“ (nabídka č. 5), jehož účastníky jsou UNISTAV a.s., IČO 00531766, se sídlem Příkop 6, 602 00 Brno; Chemkostav, a.s., IČO 36191892, se sídlem K. Kuzmanyho

Dne 9. 9. 2011 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče ze dne 7. 9. 2011. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že správní řízení zahájené na návrh navrhovatele nemá v zákoně právní základ, neboť důvody uvedené v návrhu navrhovatele jsou bezpředmětné, postup zadavatele je v souladu se zákonem a pro další vedení správního řízení neshledává žádné důvody. Vybraný uchazeč nesouhlasí s upozorněním uvedeným v seznámení s novými skutečnostmi ve správním řízení ze dne 1. 9. 2011, a to na jeho závěru, který se týká předběžného opatření č. j. ÚOHS-S185/2011/VZ-8997/2011/530/RNi ze dne 13. 6. 2011.

Správní řízení na návrh uchazeče „Sdružení pro Pardubice“ bylo zahájeno dne 18. 5. 2011.

Vybraný uchazeč mimo jiné uvádí, že předběžné opatření řeší možné následky dotyčného správního řízení a nemůže být aplikováno na ostatní případná správní řízení pro určité zadávací řízení, která již byla zahájena, nebo která teprve budou zahájena. Důvody uvedené v návrhu jiného účastníka, a tedy vedoucí k dalšímu správnímu řízení pro určité zadávací řízení, nemusejí vůbec žádné důvody pro vydání předběžného opatření obsahovat, či v něm nemusí být návrh na vydání předběžného opatření obsažen. Pokud tedy v novém správním řízení Úřad neshledá důvody nutné pro vydání předběžného opatření, není jasné, jaké argumenty by měly vést k aplikaci předběžného opatření vydaného v jiném správním řízení, byť z moci úřední, i na další dříve či později zahájená správní řízení.

Vybraný uchazeč je na základě výše uvedeného přesvědčen, že určité předběžné opatření je vydáváno pro konkrétní správní řízení, nikoli i pro ostatní případná správní řízení, a předběžné opatření č. j. ÚOHS-S185/2011/VZ-8997/2011/530/RNi ze dne 13. 6. 2011 pozbylo platnosti zastavením správního řízení.

Závěrem vybraný uchazeč uvádí, že je přesvědčen, že správní řízení zahájené na návrh navrhovatele je nutné jako nedůvodné zamítnout.

Dne 9. 9. 2011 obdržel Úřad oznámení o převzetí právního zastoupení zadavatele z téhož dne, jehož součástí byla rovněž žádost o prodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí dle usnesení Úřadu ze dne 1. 9. 2011.

Dne 15. 9. 2011 obdržel Úřad upozornění navrhovatele na uzavření smlouvy v zadávacím řízení z téhož dne, v němž navrhovatel mimo jiné uvádí, že dne 14. 9. 2011 mu bylo doručeno oznámení o uzavření smlouvy ze dne 13. 9. 2011, ve kterém zadavatel oznámil, že došlo k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

Dne 16. 9. 2011 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že se při zadávání veřejné zakázky nedopustil žádného porušení povinností stanovených v zákoně, natož takového, které by mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. K porušení ustanovení § 6 v návaznosti na § 53 odst. 1 písm. c) zákona zadavatel uvádí, že má za to, že tvrzení o tom, že se dopustil porušení ustanovení § 6 zákona a ustanovení § 53 odst. 1 písm. c) zákona tím, že vyloučil uchazeče „Sdružení pro Pardubice“ je zřejmě založeno na nesprávném výkladu jednostranného právního úkonu čestného prohlášení, kterým uchazeč „Sdružení pro Pardubice“ zamýšlel prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů, nebo nerozlišováním mezi fyzickou osobou – členem statutárního orgánu – a společností, jejímž jménem tato osoba jedná, jako dvěma samostatnými subjekty, či nesprávným výkladem ustanovení § 53 odst. 1 písm. c) zákona v návaznosti na § 49 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“). Zadavatel zdůrazňuje, že mu není zřejmé, co mu je v souvislosti s vyloučením uchazeče „Sdružení pro Pardubice“ vytýkáno, a není mu v důsledku toho ani jasné, kterého z právě uvedených pochybení se Úřad při vymezení své pochybnosti o souladu postupu zadavatele vlastně dopustil.

Zadavatel dále uvádí, že Úřad zahrnul podezření z porušení uvedených ustanovení do správního řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. S214/2011/VZ, dle zadavatele však nevysvětlil, co vlastně zadavateli vytýká. Úřad sám ani v seznámení s novými skutečnostmi ve správním řízení ani nikde jinde ve správním spise nekonstatoval, že má zato, že by uchazeč „Sdružení pro Pardubice“ splnil kvalifikační předpoklad podle ustanovení § 53 odst. 1 písm. c) zákona. V této souvislosti je dle zadavatele třeba uvést, že mezi základní zásady správního řízení patří zásada předvídatelnosti rozhodnutí a zásada, podle níž musí být účastníkovi umožněno kvalifikovaně se k věci vyjádřit, tj. v daném případě na základě znalosti konkrétního pochybení, které je zadavateli vytýkáno, což se v rámci daného správního řízení dosud nestalo.

Zadavatel se v další části svého vyjádření podrobně zabývá obsahem nabídky uchazeče „Sdružení pro Pardubice“, a to otázce doložení čestného prohlášení dle § 53 odst. 1 písm. c) zákona.

K nepřezkoumatelnosti oznámení o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel uvádí, že má zato, že si navrhovatel plete náležitosti oznámení o výběru nejvhodnější nabídky s náležitostmi zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Zatímco ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek musí být dle § 80 odst. 1 zákona vždy uveden popis a odůvodnění hodnocení nabídek a výsledek tohoto hodnocení, pro oznámení o výběru nejvhodnější nabídky zákon stanoví tuto náležitost pouze pro případ, že zadavatel provedl sám nové posouzení, neboť zjistil, že hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem. To se však v případě tohoto zadávacího řízení nestalo. Dle zadavatele je zjevné, že odůvodnit svoje hodnocení a jeho výsledek může pouze ten, kdo hodnocení provádí. Proto zadavatel nemůže být v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky nucen odůvodnění uvádět. Dokumentem vydávaným hodnotící komisí je pouze zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, nikoliv oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, které činí zadavatel. Navrhovateli bylo v souladu se zákonem umožněno nahlédnout do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, a tudíž se měl s odůvodněním možnost seznámit, což sám ve svém návrhu na zahájení řízení potvrzuje. Zadavatel tudíž postupoval zcela

K nepřezkoumatelnosti zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zadavatel uvádí, že pokud se jedná o nepřiměřeně nízkou nabídkovou cenu, hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek jednoznačně uvedla, že si u vybraných položek v nabídkách uchazečů vyžádala odůvodnění a na jeho základě nedošla k závěru, že by některá z nabídek mohla obsahovat nepřiměřeně nízkou nabídkovou cenu. Hodnotící komise postupovala velmi pečlivě, a aby nezavdala příčinu k pozdějším pochybnostem, nechala si zdůvodnit veškeré ceny, které se podstatněji odlišovaly od původního odhadu zadavatele. Vzhledem k tomu, že zadavatel ani členové komise nejsou oprávněni sdělovat uchazečům přesný obsah nabídek jejich konkurentů, nemohla hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek přístupné všem uchazečům sdělovat cenu jakých konkrétních položek si u jednotlivých nabídek vyžádala a jaké odůvodnění obdržela. Dle zadavatele může pouze konstatovat, že veškeré ceny se po bližším seznámení s jejich odůvodněním jeví jako standardní a nezavdávající příčinu k pochybnostem o jejich nepřiměřeně nízké hodnotě, přičemž tak také učinila. Zadavatel je toho názoru, že negativní skutečnost, tedy neexistenci nepřiměřeně nízké ceny, nelze blíže obecně odůvodnit.

Zadavatel má za to, že i kdyby mohla být zpráva o posouzení a hodnocení nabídek z tohoto hlediska posouzena jako nepřezkoumatelná, mohla by tato okolnost vést k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky pouze tehdy, pokud by se skutečně mezi nabídkami objevila taková, u níž by se cena podstatným způsobem odlišovala od cen nabízených ostatními uchazeči a posouzení, zda se nejedná o nepřiměřeně nízkou cenu, by mohlo být minimálně diskutabilní a sporné. V daném případě však rozdíl mezi cenou nabízenou vybraným uchazečem a cenou navrhovatele dosahoval pouhých 4,5 %, což svědčí o tom, že cena nabízená vybraným uchazečem není nepřiměřeně nízká, ale naopak obvyklá a zcela přiměřená. Sama případná nepřezkoumatelnost musí být provázena i dalšími materiálními, nikoliv pouze procesními, pochybnostmi o podloženosti hodnocení hodnotící komise, aby mohla vést ke kvalifikaci jednání zadavatele jako odporujícího zákonu.

K vyjasňování nabídek navrhovatele a vybraného uchazeče zadavatel uvádí, že hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek jasně uvedla, že šlo o vyjasnění jednoznačného určení zabudovaných strojů a zařízení, která budou ze strany uchazečů dodána, tedy jejich konkrétního označení a výrobce. V žádném případě se nejednalo o doplnění nabídek, neboť příslušná zařízení byla v rozpočtu podrobně technicky popsána, a tudíž nemohlo být pochyb o tom, že tato zařízení splňují podmínky stanovené v zadávací dokumentaci. Dle zadavatele i zde platí, že pouhé vyjasnění údajů, které zadavatel ani hodnotící komise nemůže tak jako tak, z důvodu povinnosti zachování mlčenlivosti ohledně obsahu nabídek, sdělovat ostatním uchazečům, není otázkou, kterou by se musel zabývat ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, a to zvláště za situace, kdy se jedná o vyjasňování informací, které se v hodnocení žádným způsobem nemohou projevit.

K platnosti předběžného opatření zadavatel mimo jiné uvádí, že prohlášení Úřadu o platnosti předběžného opatření vydaného dne 13. 6. 2011 ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S185/2011/VZ, nemá oporu v právních předpisech upravujících správní řízení. Správní řízení vedené pod sp. zn. S214/2011/VZ je zcela odlišným správním řízením a pro zajištění jeho účelu by Úřad musel vydat samostatné předběžné opatření.

Zadavatel se domnívá, že nejsou dány důvody pro postup podle § 118 odst. 2 zákona, ani pro uložení pokuty podle § 120 zákona, a považuje za nutné zdůraznit, že i kdyby tomu tak bylo, jsou tu ve smyslu § 118 odst. 3 zákona důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, které vyžadují pokračování plnění smlouvy.

Zadavatel dále uvádí, že provedení modernizace BČOV je zahrnuto v Programu rozvoje vodovodů a kanalizací Pardubického kraje a je součástí Aglomerace Pardubice uvedené v „Konkrétním seznamu aglomerací České republiky“ vytvořeném v souladu se směrnicí Rady č. 91/271/EHS. Modernizace BČOV je prioritní stavbou na úseku zajištění čistoty vodních útvarů v Pardubickém regionu. V současnosti se na BČOV zpracovává znečištění v úhrnné bilanci cca 140 000 EO 60, výhledově pak dojde k připojení dalších 11 obcí. Zadavatel dále informuje o poskytnutí dotace z operačního programu „Životní prostředí“ a o podmínkách jejího poskytnutí.

Závěrem zadavatel uvádí, že se nedopustil žádného porušení povinností stanovených v zákoně, a pokud by postup zadavatele Úřad posoudil jako odporující zákonu, nemohl by mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

Dne 27. 9. 2011 byla Úřadu zadavatelem doručena Smlouva o dílo č. 10000070913/6005 ze dne 9. 9. 2011 (dále jen „Smlouva o dílo“), a to bez dalších dokumentů, jež jsou dle jejího obsahu její nedílnou součástí. Z obsahu Smlouvy o dílo vyplývá, že dne 9. 9. 2011 byla mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky.

Přípisem ze dne 7. 10. 2011 seznámil Úřad účastníky řízení s novými skutečnostmi, konkrétně s uzavřením Smlouvy o dílo mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Úřad dále účastníkům řízení usnesením ze dne 7. 10. 2011 prodloužil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 19. 10. 2011 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne

Zadavatel se dále vyjadřuje k obsahu předmětného předběžného opatření a k právní úpravě institutu předběžného opatření v zákoně a ve správním řádu, k níž mimo jiné uvádí, že Úřad nesprávně pojímá institut předběžného opatření podle správního řádu a zákona a interpretuje pravidla pro jeho vydání a platnost v rozporu se systematikou těchto právních předpisů, jejich zásadami, smyslem a účelem tohoto zajišťovacího prostředku, neboť pomíjí skutečnost, že předběžné opatření je pevně svázáno s konkrétním správním řízením k zajištění účelu, k němuž bylo vydáno, a nemůže přežít skončení správního řízení.

Zadavatel se v předmětném vyjádření zabývá rovněž otázkou zásady legality, k níž mimo jiné uvádí, že zásada legality implikuje, že i kdyby předběžné opatření nezaniklo v okamžiku právní moci rozhodnutí o zastavení správního řízení vedeného pod sp. zn. S185/2011/VZ, nebylo by jej možno použít k zajištění účelu správního řízení vedeného pod sp. zn. S214/2011/VZ.

Zadavatel se domnívá, že pokud by měl Úřad pochybnosti o dodržení postupu stanoveného zákonem ze strany zadavatele v okamžiku zastavení správního řízení S185/2011/VZ pro nezaplacení kauce, měl možnost zahájit z moci úřední správní řízení nové a v tomto správním řízení vydat předběžné opatření, případně vydat předběžné opatření ve správním řízení

Dne 18. 10. 2011 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž navrhovatel uvádí, že trvá na podaném návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť je přesvědčen, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení uvedenými v § 6 zákona, zejména pak v rozporu se zásadou transparentnosti. Navrhovatel se opětovně vyjadřuje k pochybením zadavatele uvedeným navrhovatelem v návrhu ze dne 9. 6. 2011.

Navrhovatel dále poukazuje na postup zadavatele, který uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky v době účinnosti předběžného opatření, které uzavření smlouvy přímo zakázalo a o jehož existenci zadavatel prokazatelně věděl. Tento postup dle navrhovatele nelze než považovat za porušení zákona.

Navrhovatel je přesvědčen, že jím uvedená porušení zákona zadavatelem jsou natolik závažná a mohou mít takové následky, že je třeba trvat na uložení zákazu plnění protiprávně uzavřené smlouvy, přičemž takový návrh byl již ze strany navrhovatele dne 13. 10. 2011 učiněn.

Závažnost následků porušení zákona dle navrhovatele dokládá samotný předmět veřejné zakázky, tedy modernizace čističky odpadních vod, která má v Pardubickém regionu zcela dominantní postavení. V důsledku mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče zde existuje důvodná obava o reálné možnosti zajistit zadavatelem požadované plnění řádně a včas. Navrhovatel se domnívá, že jakékoliv pochybení při modernizaci čističky odpadních vod může mít fatální důsledky. Navrhovatel je toho názoru, že z hlediska obecného zájmu musí být v případě veřejné zakázky kladen eminentní důraz na zcela transparentní a právně souladný postup zadavatele.

Navrhovatel závěrem uvádí, že má za to, že při zadávání předmětné veřejné zakázky porušil zadavatel § 76, § 79, § 81 a § 117 zákona, dále pak zásady transparentnosti a rovného zacházení podle § 6 zákona a současně omezil nebo dokonce znemožnil řádnou soutěž s tím, že tento postup ovlivnil nebo mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Přípisem ze dne 3. 11. 2011 seznámil Úřad účastníky řízení s novými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, konkrétně, že správní řízení bude vedeno rovněž ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem, a to při posouzení a hodnocení nabídek uchazečů a následném vypracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Úřad dále účastníkům řízení usnesením ze dne 3. 11. 2011 prodloužil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 15. 11. 2011 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel k nepřezkoumatelnosti zprávy o posouzení a hodnocení nabídek uvádí, že hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek jednoznačně uvedla, že

Dle zadavatele je třeba si uvědomit, že smyslem zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je zachytit skutečnosti, které nevyplývají z jiných dokumentů, nikoliv reprodukovat jejich obsah. Ustanovení § 80 odst. 1 zákona jednoznačně rozlišuje mezi tím, jak podrobně má být popsáno posouzení nabídek a jak jejich hodnocení. V tomto ustanovení se ve vztahu k posouzení nabídek uvádí, že ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek má být uveden seznam posouzených nabídek a seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny s uvedením důvodu. Na popis hodnocení jsou stanoveny vyšší požadavky, což je dáno mimo jiné tím, že jej nelze seznat z jiných dokumentů, zatímco posouzení je pouze administrativním úkonem, vycházejícím z daných podkladů. Zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se přitom „posuzuje", nikoliv „hodnotí". Navíc negativní skutečnost, tedy neexistenci nepřiměřeně nízké ceny, nelze blíže obecně odůvodnit. Naopak, pokud by hodnotící komise došla k závěru, že se o takovou cenu jedná, pak by mohla a měla uvést proč.

Zadavatel opětovně uvádí, že i kdyby mohla být zpráva o posouzení a hodnocení nabídek z tohoto hlediska posouzena jako nepřezkoumatelná, což však považuje za vyloučené, mohla by tato okolnost vést k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky pouze tehdy, pokud by se skutečně mezi nabídkami objevila taková, u níž by se celková nabídková cena podstatným způsobem odlišovala od cen nabízených ostatními uchazeči a posouzení, zda se nejedná o nepřiměřeně nízkou cenu, by mohlo být minimálně diskutabilní a sporné.

K posouzení nabídky uchazeče OHL ŽS, a.s. zadavatel konstatuje, že ať už byla nabídka tohoto uchazeče posouzena jakkoliv, nemohla mít tato skutečnost vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídka uchazeče OHL ŽS, a.s. v hodnocení skončila v pořadí čtvrtá, a tudíž s tímto uchazečem nemohla být za žádných okolností uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.

Podle ustanovení § 77 odst. 1 zákona se posuzuje pouze výše celkové nabídkové ceny a zadavatel není oprávněn vyloučit uchazeče z důvodu, že určitá položka v rozpočtu není v pořádku. Zadavatel si byl velmi dobře vědom, že mu zákon zakazuje připustit změnu nabídky uchazeče, k níž by mělo dojít prostřednictvím zdůvodnění ceny dané položky. Proto také zadavatel hodnotil nabídku v její nezměněné podobě. Zadavatel má tedy za to, že postupoval zcela v souladu se zákonem a že ani nemohl postupovat jinak.

Vzhledem k výše uvedenému a k tomu, co bylo uvedeno v předchozích vyjádřeních, má zadavatel za prokázané, že v celém procesu zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zásadou transparentnosti a nediskriminace a nedopustil se žádného porušení povinností stanovených zákonem. I kdyby Úřad shledal v postupu zadavatele nedostatky, pak tyto nemohly mít žádný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel se tak nemohl dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Dle zadavatele navíc nejsou splněny ani podmínky pro uložení sankce v podobě zákazu plnění smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem, neboť tato nebyla uzavřena v rozporu s vydaným předběžným opatřením, neboť v době uzavření smlouvy již předběžné opatření pozbylo své platnosti a účinků. Konečně jsou ve věci dány důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem na ochraně životního prostředí a s tím související urychlenou realizací veřejné zakázky, spočívající v modernizaci BČOV Pardubice.

Dne 28. 12. 2011 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S214/2011/VZ-12720/2011/530/RNi z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“).

Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se správní řízení v jeho části ve věci návrhu navrhovatele ze dne 9. 6. 2011 podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zastavuje, neboť žádost navrhovatele se stala zjevně bezpředmětnou.

Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 6 v návaznosti na § 80 odst. 1 zákona, když ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 5. 2011 neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění MNNC uchazečů a vysvětlení nabídek uchazečů, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 9. 9. 2011 uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem.

Výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 9 000 000 Kč.

Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel v zákonné lhůtě rozklad ze dne 12. 1. 2012 doručený Úřadu dne 13. 1. 2012.

Zadavatel rozsahem námitek napadá procesní postup Úřadu a výroky II. a III. napadeného rozhodnutí.

Zadavatel v rozkladu namítá, že se Úřad dopustil porušení zákona tím, že výrokem

Zadavatel v rozkladu dále namítá, že Úřad postupoval v předmětném správním řízení nestandardně a vůči zadavateli zcela odlišně než v jiných správních řízeních vedených Úřadem, neboť v předmětném řízení zasílal zadavateli přípisy označené jako seznámení s novými skutečnostmi ve správním řízení. Zadavatel tvrdí, že tento procesní postup Úřadu vedl k tomu, že zadavateli nebylo před vydáním rozhodnutí jasné, co je a co není předmětem správního řízení. Navíc podstata a rozsah pochybení vytýkaných v rozhodnutí a těch, které byly dle zadavatele vágním způsobem vylíčeny v jednotlivých přípisech Úřadu, se dle zadavatele liší.

Dle zadavatele se dále Úřad dopustil pochybení tím, že konstatoval spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, ačkoliv nebylo prokázáno, že by byly naplněny znaky jeho skutkové podstaty, a to ani nedodržení postupu stanoveného zákonem, ani podstatné ovlivnění, resp. způsobilost ovlivnit, výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel se domnívá, že nemohl porušit povinnost vyplývající z § 80 odst. 1 zákona, neboť toto ustanovení mezi náležitostmi zprávy o posouzení a hodnocení nabídek neuvádí, že by zadavatel byl povinen uvádět, jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění MNNC uchazečů či vysvětlení uchazečů. Toto ustanovení vyžaduje dle zadavatele detailní odůvodnění pouze ve vztahu k hodnocení nabídek. Dle zadavatele adresátem ustanovení § 80 odst. 1 zákona není zadavatel, nýbrž členové hodnoticí komise, a tak zadavateli z § 80 odst. 1 zákona žádná povinnost nevyplývá.

Zadavatel dále namítá, že se v případě šetřené veřejné zakázky MNNC neobjevila. Ceny nabídnuté jednotlivými uchazeči se od sebe příliš nelišily, když rozdíl mezi cenou navrhovatele a vybraného uchazeče činil pouze přibližně 4,5 %.

Zadavatel namítá, že Úřad neuvedl jedinou konkrétní pochybnost o souladu postupu zadavatele při posuzování nabídek se zákonem, a tudíž napadené rozhodnutí stojí pouze na tom, že se zadavatel měl dopustit údajné „administrativní chyby" – nedostatečného vysvětlení myšlenkového pochodu, aniž by však tento údajný „nedostatek" svědčil o tom, že učinil či mohl učinit jakoukoliv konkrétní chybu při samotném posouzení. Dle zadavatele je zjevné, že nemohlo dojít k porušení povinnosti vyplývající z § 6 zákona, neboť postup zadavatele je naprosto čitelný, kontrolovatelný a přezkoumatelný a žádného uchazeče nediskriminoval.

Podle zadavatele nelze otázku transparentnosti posuzovat pouze s ohledem na zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, nýbrž je třeba vzít v úvahu veškeré dokumenty, které eviduje zadavatel v rámci zadávacího řízení. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek má zákonem předepsaný obsah a jeho smyslem není seznámit uchazeče s veškerým postupem zadavatele, resp. hodnoticí komise, v rámci zadávacího řízení. Je pouze jedním z mnoha dokumentů, které jsou v rámci zadávacího řízení připravovány. Úřad má přitom dle zadavatele v rozhodnutí tendenci tento dokument posuzovat zcela izolovaně od zbývajících dokladů.

Zadavatel je přesvědčen, že i kdyby Úřad považoval za porušení zásady transparentnosti skutečnost, že není podrobně popsáno, proč zadavatel nepovažoval nabídkové ceny za mimořádně nízké, je zjevné, že zde úplně absentuje naplnění materiální stránky správního deliktu, tedy způsobilost tvrzeného pochybení mít jakýkoliv negativní dopad na regulérnost předmětného zadávacího řízení.

Zadavatel dále považuje napadené rozhodnutí v části odůvodnění nepřiměřeně nízké nabídkové ceny uchazeče OHL ŽS, a.s. za nejasné a nepřezkoumatelné. Zadavatel v souvislosti s uvedeným odkazuje na znění § 77 odst. 1 zákona, podle nějž se, dle výkladu zadavatele, posuzuje pouze výše celkové nabídkové ceny a zadavatel není oprávněn vyloučit uchazeče z důvodu, že určitá položka v rozpočtu byla nesprávně oceněna. Zadavatel se tak domnívá, že nemohl nabídku uchazeče pro MNNC vyloučit. Nadále pak zadavatel vycházel z toho, že nabídka uchazeče OHL ŽS, a.s. platí ve své původní podobě, s původní nabídkovou cenou a takto také nabídka byla předmětem hodnocení. Zadavatel si byl velmi dobře vědom, že mu zákon zakazuje připustit změnu nabídky uchazeče, k níž by mělo dojít prostřednictvím zdůvodnění ceny dané položky. Proto také zadavatel hodnotil nabídku v její nezměněné podobě. Zadavatel je toho názoru, že i kdyby bývalo došlo k porušení postupu stanoveného v zákoně v podobě tvrzené Úřadem, toto pochybení by nemohlo mít naprosto žádný vliv na výsledek zadávacího řízení, neboť žádný z uchazečů nenabídl nepřiměřeně nízkou nabídkovou cenu, a proto by z tohoto důvodu nemohl být žádný z uchazečů vyloučen.

Ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť Úřad neodůvodnil přesvědčivým a přezkoumatelným způsobem,

Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu výroky II. a III. napadeného rozhodnutí zrušil.

Předseda Úřadu o podaném rozkladu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R11/2012/VZ13883/2012/310/PSe ze dne 25. 7. 2012, jímž napadené rozhodnutí potvrdil (dále jen „první rozhodnutí o rozkladu“) a rozklad zamítl. Napadané rozhodnutí a první rozhodnutí o rozkladu nabylo právní moci 26. 7. 2012

Proti pravomocnému prvnímu rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel správní žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal zrušení prvního rozhodnutí o rozkladu.

Krajský soud dospěl k závěru, že žaloba je důvodná a rozsudkem č. j. 31 Af 131/2012-309 ze dne 28. 2. 2018 (dále jen „rozsudek KS“) rozhodl o tom, že se první rozhodnutí o rozkladu ruší a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení. Vynesení tohoto rozsudku předcházely další dva rozsudky krajského soudu, které byly zrušeny NSS3.

V odůvodnění rozsudku KS krajský soud uvedl jako důvod pro zrušení prvního rozhodnutí o rozkladu to, že odůvodnění výše uložené pokuty považuje pro nedostatek důvodů za nepřezkoumatelné. K tomuto závěru krajský soud v rozsudku KS uvedl, že ani v prvním rozhodnutí o rozkladu, ani v jemu předcházejícím prvostupňovém rozhodnutí není obsažena žádná konkrétní úvaha Úřadu založená na intenzitě skutkových okolností a že nezná konkrétní důvody, které Úřad vedly k uložení pokuty právě ve výši 9 000 000 Kč, pročež nemůže posuzovat, zda jde o pokutu okolnostem přiměřenou, či nikoli. Dle krajského soudu skutečnosti, které Úřad v prvostupňovém rozhodnutí k pokutě uvedl a které předseda Úřadu prvním rozhodnutí o rozkladu aproboval, jsou natolik obecné, že z nich nelze vůbec shledat důvody, proč byla pokuta stanovena právě v takové výši, ve které ji Úřad uložil. Taková obecná konstatování výše uložené sankce v prvostupňovém i v prvním rozhodnutí o rozkladu činí dle krajského soudu s ohledem na výši uložené pokuty odůvodnění této výše nepřezkoumatelným.

Dále krajský soud v odůvodnění rozsudku KS uvedl, že závěry Úřadu o spáchání správního deliktu zadavatelem, za nějž byla pokuta uložena, považuje za správné a zákonné.

Proti rozsudku KS podal předseda Úřadu dne 20. 3. 2018 kasační stížnost, která byla rozsudkem č. j. 5 As 92/2018-36 ze dne 4. 12. 2020 (dále jen „rozsudek NSS“) zamítnuta.

Dne 4. 2. 2021 vydal předseda Úřadu rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R11/2012/VZ, č. j. ÚOHS39561/2020/322/LKa (dále jen „druhé rozhodnutí o rozkladu“), kterým došlo k potvrzení výroku II. napadeného rozhodnutí a ke změně výroku III. napadeného rozhodnutí, tj. ke snížení pokuty z 9 000 000 Kč na 7 000 000 Kč.

Proti druhému rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel správní žalobu ke krajskému soudu, kterou se domáhal jeho zrušení.

Výrokem I. rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 21/2021-203 ze dne 10. 5. 2023 (dále jen „nový rozsudek KS“) došlo ke zrušení druhého rozhodnutí o rozkladu a k vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.

V odůvodnění nového rozsudku KS krajský soud přisvědčil zadavatelově žalobní námitce, že mu postupem předsedy Úřadu byla odňata možnost bránit se proti novým úvahám vyjádřeným v napadeném rozhodnutí (porušení zákazu překvapivosti rozhodnutí).

Krajský soud také zdůraznil, že předseda Úřadu v rozporu s § 36 odst. 3 správního řádu zadavateli neumožnil vyjádřit se k novému podkladu rozhodnutí, a to výroční zprávě zadavatele za rok 2019. Na základě tohoto podkladu se přitom zabýval ekonomickou situací zadavatele, přičemž dospěl k závěru, že pokuta nemá likvidační charakter, a je irelevantní, že se výroční zpráva nachází v zadavatelově dispozici, jelikož nebyl naplněn jeden ze dvou stěžejních účelů předmětného ustanovení, a sice právě poskytnutí možnosti vyjádřit se k (novým) podkladům rozhodnutí. Z tohoto důvodu krajský soud druhé rozhodnutí o rozkladu zrušil pro podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem [§ 76 odst. 1 písm. c) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „SŘS“)].

Dne 18. 5. 2023 byla podána kasační stížnost proti novému rozsudku KS, o které NSS rozhodl rozsudkem č. j. 10 As 117/2023–54 ze dne 20. 8. 2024 tak, že se kasační stížnost zamítá (dále jen „nový rozsudek NSS“).

Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-34005/2024/163 ze dne 10. 9. 2024 (dále jen „třetí rozhodnutí o rozkladu“) potvrdil výrok II. napadeného rozhodnutí a podaný rozklad v tomto rozsahu zamítl. Současně předseda Úřadu svým rozhodnutím zrušil výrok III. napadeného rozhodnutí (o stanovení pokuty) a věc v tomto rozsahu vrátil Úřadu k novému projednání.4

Předseda Úřadu po přezkoumání předmětné části napadeného rozhodnutí dospěl, stejně jako krajský soud a NSS ve svých nejnovějších rozsudcích, ke zjištění, že jakkoliv nelze shledat

Krajský soud v bodě 59 nového rozsudku KS uvedl, že „[p]ři přezkum[u] původního rozhodnutí předsedy žalovaného shledal nedostatečnost odůvodnění výše pokuty prakticky ve všech možných aspektech. Nebylo zřejmé, proč byla uložena pokuta právě ve výši 9 000 000 Kč.

Z judikatury5 vyplývá, že uložená pokuta musí mít reálný základ ve zjištěném skutkovém stavu, hospodářské situaci zadavatele a musí být jasně, srozumitelně a konkrétně odůvodněna.

Nelze přehlédnout, že NSS v bodě 41 nového rozsudku zdůraznil, že „[ž]alobkyně má však právo znát úvahy stojící za tím, jak předseda k výši pokuty dospěl. Konkrétně by mohlo jít o úvahy o rozsahu sazby pokuty; přitěžující a polehčující okolnosti; vysvětlení, v jaké části sazby se pokuta bude pohybovat; nebo třeba úvaha o (ne)likvidační povaze pokuty. Pokud se předseda rozhodne doplnit odůvodnění pokuty sám, měl by si být vědom toho, že nejde o postup procesně správný (zákonem předvídaný).“ Jakkoliv se předseda Úřadu neztotožňuje s tím, že by „úvahy“ správního orgánu mohly být podkladem rozhodnutí, je povinen respektovat rozsudky soudů v dané věci. Z těchto důvodů nebylo přistoupeno (oproti předchozímu rozhodnutí o rozkladu) k novému zdůvodnění výše uložené pokuty již v rámci tohoto (třetího) rozhodnutí o rozkladu zadavatele.

Na základě výše uvedeného předseda Úřadu v dalším řízení Úřad zavázal znovu odůvodnit výši pokuty s tím, že Úřad nesmí opomenout posoudit při nové výměře správního trestu otázku pozdější příznivější právní úpravy, neboť od spáchání správního deliktu prošla právní úprava řadou změn (zejména rekodifikací přestupkového práva). Kromě toho předseda Úřadu provedl i posouzení otázky zániku odpovědnosti za správní delikt, přičemž srovnal jednotlivé znění právních úprav s ohledem na nutnost užití pozdější právní úpravy, pokud je to pro pachatele příznivější. Předseda Úřadu přitom uzavřel, že podle žádné z právních úprav nemohlo

Dále předseda v navazujícím správním řízení Úřad zavázal rovněž k formálnímu seznámení zadavatele s nově opatřenými podklady rozhodnutí a úvahami stojícími za stanovením (nové) výše pokuty a rovněž k umožnění zadavateli se k těmto podkladům a úvahám v přiměřené lhůtě vyjádřit.

Přípisem ze dne 30. 9. 2024 Úřad zadavateli oznámil, že se v předmětném správním řízení pokračuje, a to v části týkající se uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při zadávání výše uvedené veřejné zakázky, o němž bylo rozhodnuto výrokem II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S214/2011/VZ-12720/2011/530/RNi ze dne

Usnesením ze dne 30. 9. 2024 Úřad zadavateli určil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Úřad obdržel dne 10. 10. 2024 v reakci na usnesení ze dne 30. 9. 2024 vyjádření zadavatele z téhož dne.

Zadavatel předně namítl zánik své odpovědnosti za projednávaný správní delikt. Nesouhlasí s odlišným názorem předsedy Úřadu uvedeným ve třetím rozhodnutí o rozkladu, které bylo podle názoru zadavatele učiněno na základě nedostatečného a nesprávného posouzení jednotlivých verzí rozhodné právní úpravy.

Zadavatel poukazuje na právní úpravu použitou předsedou Úřadu ve třetím rozhodnutí o rozkladu, kdy podle § 121 odst. 3 zákona platilo, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán“ (viz znění účinné ke dni spáchání vytýkaného správního deliktu), resp. že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“ (viz znění účinné od 6. 3. 2015). S ohledem na neexistenci zvláštní úpravy dopadal na běh zde stanovených lhůt § 41 SŘS, podle kterého platilo, že „stanoví-li zvláštní zákon ve věcech přestupků, kárných nebo disciplinárních nebo jiných správních deliktů (dále jen "správní delikt") lhůty pro zánik odpovědnosti, popřípadě pro výkon rozhodnutí, tyto lhůty po dobu řízení před soudem podle tohoto zákona neběží.“

Zadavatel uvádí, že jako nejpříznivější povazuje úpravu zániku odpovědnosti za přestupky v oblasti veřejných zakázek, která je obsažena v § 270 zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném od 1. 7. 2017 do 15. 7. 2023 (dále jen „ZZVZ“), ve spojení s úpravou § 29 a násl. zákona č. 250/2016, o odpovědnosti za přestupky řízení o nich, ve znění

Zadavatel dále upozorňuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 47/2018-102 ze dne

Obdobný závěr podle zadavatele učinil i NSS v rozsudku č. j. 9 Afs 72/2011-218 ze dne

Zadavatel shrnuje, že je na posouzení jeho odpovědnosti za správní delikt konstatovaný ve výroku II. třetího rozhodnutí o rozkladu Úřadu třeba aplikovat úpravu obsaženou v § 270

Dále zadavatel předkládá další případné důvody, proč by mu za spáchaný správní delikt neměla být uložena pokuta. Předně zde upozorňuje, že od spáchání správního deliktu již uplynulo více něž 13 let, a je otázkou, zda je vůbec po této době uložení pokuty způsobilé naplnit smysl a účel trestu. Poukazuje, že by se Úřad musel znovu zabývat okolnostmi relevantními pro určení výše sankce, zohlednit relevantní správní praxi a zkoumat, zda není případně znovu ukládaná pokuta pro zadavatele likvidační. Zadavatel dále upozorňuje na právo, aby o jeho trestu bylo rozhodnuto v přiměřené lhůtě, přičemž uvádí, že prvek jak individuální, tak generální prevence trestu s postupem času oslabuje do takové míry, že by uložení jakékoliv pokuty postrádala ústavně aprobovaný smysl.

Zároveň zadavatel uvádí, že se před vytýkaným jednáním ani v průběhu vedeného řízení nedopustil jiného porušení zákona ani ZZVZ.

Zadavatel ve svém vyjádření také sděluje Úřadu aspekty, ke kterým je nutné při určení výměry trestu přihlédnout a uvádí, že uložená pokuta byla ryze exemplárním trestem, který nezohledňoval žádné individuální skutkové okolnosti, což již v minulosti Ústavní soud označil za protiústavní.6 Poukazuje na praxi Úřadu, kdy pokuty uložené ve srovnatelném období za srovnatelná jednání byly ve vztahu k hodnotě veřejné zakázky, a tím pádem i k maximální možné výši pokuty, řádově nižší.

Dne 11. 12. 2024 vydal Úřad usnesení z téhož dne, kterým zadavateli stanovil lhůtu, ve které se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel v rámci vyjádření k podkladům ze dne 18. 12. 2024 vznáší návrh na přerušení řízení.

Bez ohledu na žádost o přerušení zadavatel opakovaně upozorňuje, že jeho odpovědnost za tvrzený správní delikt v důsledku použití vhodnější právní úpravy7 již zanikla a Úřad je proto povinen řízení vůči zadavateli zastavit.

Zadavatel opětovně uvádí, že pokud by úřad v řízení pokračoval, musel by se vypořádat z otázkami, kterými se dosud nezabýval a učinit nová zjištění, zejména by musel zjistit a posoudit chování zadavatele v době od vytýkaného jednání, okolnosti rozhodné pro

Zadavatel uvádí, že podklady k rozhodnutí nebyly dostatečně doplněny na to, aby z nich Úřad mohl zjistit a prokázat veškeré okolnosti rozhodné pro případné uložení nové sankce a stanovení její výše, zejména závažnost a následky vytýkaného jednání, chování zadavatele od doby spáchání šetřeného správního deliktu a vliv doby od spáchání šetřeného správního deliktu na účel a smysl sankce. Zadavatel má za to, že doplněné podklady nejsou způsobilé sloužit jako podklad pro opětovné uložení pokuty v jakékoliv výši.

Závěrem zadavatel navrhuje, aby úřad rozhodl o zastavení správního řízení, případně aby správní přerušil do skončení řízení o správní žalobě, která je u Krajského soudu v Brně vedena pod sp. zn. 31 Af 37/2024-123.

Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění a po zohlednění závěrů předsedy Úřadu uvedených ve třetím rozhodnutí o rozkladu, nově rozhodl o uložení pokuty zadavateli za správní delikt, jehož spáchání bylo konstatováno ve výroku II. napadeného rozhodnutí, tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a o zamítnutí žádosti zadavatele o přerušení řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, k čemuž uvádí následující skutečnosti.

Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí (jež je pravomocný) rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ke dni spáchání správního deliktu, tj. do 31. 3. 2012, tím, že nedodržel postup stanovený v § 6 v návaznosti na § 80 odst. 1 citovaného zákona, když ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 5. 2011 neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů a vysvětlení nabídek uchazečů, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 9. 9. 2011 uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem. Úřad je teď tedy povinen uložit sankci za daný správní delikt.

Úřad při stanovení a následném odůvodnění výše pokuty vycházel nejen ze zjištěných skutečností na základě obdržených podkladů a vyjádření zadavatele, ale rovněž ze závěrů uvedených v napadeném rozhodnutí, rozhodnutích předsedy Úřadu a rozsudcích Krajského a Nejvyššího správního soudu týkajících se posuzované věci. Lze dodat, že Úřad rozhodné skutečnosti při stanovení výše pokuty zohlednil již v napadeném rozhodnutí, jehož výrok III. však trpěl vadou, neboť v rámci jeho odůvodnění nebyly tyto dostatečně podrobně, tedy přezkoumatelně, popsány. Na základě zjištěných skutečností tedy Úřad přistoupil k novému rozhodnutí o uložení pokuty, které odůvodňuje následovně.

S ohledem na uplynutí značné doby ode dne spáchání správního deliktu, a protože v mezidobí došlo ke změnám zákonných ustanovení, které se na šetřený případ přímo aplikují, je primárně nutno posoudit, která právní úprava je v šetřeném případě relevantní.

Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Stejné pravidlo je promítnuto i do aktuálně účinného zákona upravujícího správní trestání, tedy do zákona o odpovědnosti za přestupky, který v § 2 odst. 1 stanoví, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku (dále jen „pachatel“) příznivější.

Podle § 112 odst. 1 přestupkového zákona, se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, ode dne nabytí účinnosti přestupkového zákona hledí jako na přestupky podle přestupkového zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti přestupkového zákona; podle něj se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

Úřad proto s poukazem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod jakož i v intencích usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013-46, publikovaného pod č. 3528/2017 Sb. NSS, zkoumal, zda v mezidobí nebyla přijata nová právní úprava, jež by byla pro zadavatele příznivější. Úřad přitom vychází z principu, že příznivost právní úpravy se posuzuje tak, že se na právní úpravu pohlíží jako na jeden celek, tj. jako na soubor pravidel platných v jednom časovém období. Pro pachatele je tak pozdější právní úprava příznivější pouze tehdy, pokud při dosazení konkrétních skutkových okolností jeho případu poskytuje právní úprava pro tohoto konkrétního pachatele příznivější výsledek správního řízení.

K učinění závěru o tom, která právní úprava je pro pachatele příznivější tak Úřadu vznikla povinnost porovnat jednotlivá časová znění právní úpravy od spáchání správního deliktu dne

V kontextu posouzení viny se otázkou, zda podle pozdějších právních úprav přijatých po spáchání stíhaného deliktu nebyla povinnost postupovat transparentně při posuzování otázky

Úřad se dále zabýval úvahami o možné pozdější příznivější právní úpravě i v oblasti ukládání správního trestu, resp. výměry pokuty. Právní úprava totiž v mezidobí doznala změn jak ve vztahu k otázce výměry pokuty, tak i v otázce lhůt pro zánik odpovědnosti za přestupek, resp. správní delikt.

Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve znění účinném do 31. 3. 2012, ve kterém se posuzuje jednání zadavatele, neboť k uzavření smlouvy, a tedy ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí došlo 9. 9. 2011, se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona v posledním platném a účinném znění se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

Podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ9 se za správní delikt, resp. přestupek uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt, resp. přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c).

Pro přehlednost lze doplnit, že ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ bylo převzato z ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona v posledním platném a účinném znění v nezměněné podobě. V souvislosti s novelou ZZVZ došlo pouze ke změně pojmu „správní delikt“ na pojem „přestupek“ v souladu s novou právní úpravou přestupků podle zákona o přestupcích.

Při porovnání všech tří citovaných znění ustanovení nelze dojít k jinému závěru než k takovému, že z uvedených časových znění nejpříznivější právní úpravu představuje pro zadavatele ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve znění účinném do 31. 3. 2012. Je evidentní, že při změně tohoto ustanovení, týkajícího se výše pokuty, došlo k navýšení horní

Při aplikaci postupu, kdy se na pozdější úpravu nahlíží jako na jeden celek, by podle téže rozhodné úpravy měly být posuzovány i podmínky pro případný zánik deliktní odpovědnosti, neboť i ty jsou součástí takového celku. Posouzením otázky zániku odpovědnosti za správní delikt provedl již předseda Úřadu ve třetím rozhodnutí o rozkladu, nicméně je nutno se jí zabývat před uložením pokuty. Pokud by k němu totiž došlo, nebylo by možno pokutu uložit.

Pokud jde o otázku lhůt pro zánik odpovědnosti za spáchaný správní delikt, za příznivější by

Dle ustanovení § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době od 1. 1. 2010 do 5. 3. 2015 (tj. v době spáchání dotčeného deliktu) platilo následující pravidlo: odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

Dle ustanovení § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době od 6. 3. 2015 do 30. 9. 2016 platilo následující pravidlo: odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

Dle ustanovení § 270 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném v době od 1. 10. 2016 do 30. 6. 2017 platilo následující pravidlo: odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

Dle ustanovení § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném v době od 1. 7. 2017 do 15. 7. 2023 platilo následující pravidlo: promlčecí doba činí

Dle ustanovení § 270 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném v době od 16. 7. 2023 do nynějška platí následující pravidlo: promlčecí doba činí a) 5 let u přestupků podle § 268, b) 2 roky u přestupků podle § 269. Dle odstavce 4 pak platí:

Z výše uvedeného shrnutí plyne, že právní úprava lhůt pro zánik odpovědnosti (mezi něž se řadí i promlčecí doba) znala v průběhu svého vývoje

V návaznosti na výše uvedené Úřad ověřil, zda by při aplikaci některého z výše uvedených znění zákona či ZZVZ nedošlo k zániku odpovědnosti za správní delikt.

Ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí došlo dne 9. 9. 2011, kdy zadavatel uzavřel smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem. Dne 15. 9. 201111 počala běžet z výše uvedených lhůt nejkratší lhůta tříletá, jež měla uplynout 15. 9. 2014. V šetřeném případě Úřad zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele na návrh dne 10. 6. 2011, přičemž o tu část předmětu řízení týkající se správního deliktu bylo řízení rozšířeno přípisem ze dne

Následně je třeba posoudit, zda neuplynuly lhůty k potrestání pachatele stanovené v rozhodných zněních právních předpisů, tj. lhůta promlčecí pětiletá a maximální pětiletá, resp. desetiletá lhůtě k zániku odpovědnosti. V případě zániku odpovědnosti v případě jejich uplynutí by šlo o úpravu pro pachatele příznivější.

Nutno dodat, že v některých právních úpravách je běh některých z lhůt dotčen jejich přerušením, kdy ale institut přerušení promlčecí lhůty působí v neprospěch zadavatele a v době spáchání deliktu nebyl v právní úpravě přítomen. Po celou dobu (s účinností od

Pokud Úřad vezme v potaz časový sled celého případu, poprvé byl zadavatel pravomocně potrestán ke dni 26. 7. 2012, tedy cca 10 měsíců po spáchání stíhaného skutku. Mezi právní mocí prvního rozhodnutí o rozkladu a podáním žaloby (28. 8. 2012) uběhl cca 1 měsíc.

Následně bylo vedeno další soudní řízení před krajským soudem (sp. zn. 31 Af 21/2021) zahájené dne 1. 4. 2021 a zrušující rozsudek krajského soudu č. j. 31 Af 31/2021-203 nabyl právní moci dne 11. 5. 202313, přičemž o kasační stížnosti podané dne 18. 5. 2023 rozhodl NSS rozsudkem ze dne 20. 8. 2024 (právní moci nabyl téhož dne). Tedy soudní řízení trvalo od

Dne 6. 11. 2024 bylo zahájeno další soudní řízení před krajským soudem (sp. zn. 31 Af

Ve shora provedených výpočtech nebyly zohledněny lhůty pro podání kasační stížnosti, během nichž soudní řízení neprobíhalo (od doručení rozsudku krajského soudu do podání kasační stížnosti). V této věci byly podány celkem 4 kasační stížnosti. Lhůta pro podání kasační stížnosti činí dle § 106 odst. 2 SŘS dva týdny. Při zanedbání reálného okamžiku podání kasační stížnosti (pozn. všechny byly meritorně projednány) tak ze lhůt pro zánik odpovědnosti uplynuly maximálně další cca 2 měsíce.

Ze lhůt pro zánik odpovědnosti proto uběhlo maximálně zhruba 18 měsíců, nemohla tedy žádná z nich uplynout. Jinými slovy, dle žádné z výše uvedených lhůt, jež by způsobily zánik odpovědnosti za delikt (tj. ani promlčecí lhůty v délce 5 let ani maximální 5 nebo 10leté lhůty pro zánik odpovědnosti s objektivně určeným počátkem), by nedošlo k zániku odpovědnosti za řešený delikt, tudíž není dále třeba se zabývat otázkou případného přerušení daných lhůt dle jiných zákonných ustanovení.

V tomto kontextu je však třeba reagovat na argumentaci zadavatele ohledně otázky aplikace § 41 SŘS. Zadavatele v jeho vyjádření ze dne 10. 10. 2024 ohledně zániku odpovědnosti za projednávaný správní delikt vyjadřuje nesouhlas s názorem předsedy Úřadu, jak byl uveden ve třetím rozhodnutí o rozkladu, když dle něj předseda dotčenou věc nesprávně posoudil.

K uvedené námitce zadavatele Úřad primárně uvádí, že je vázán právním názorem zastávaným předsedou Úřadu v jeho rozhodnutí o nutnosti aplikace § 41 SŘS, přičemž tedy ve shodě s předsedou předestřenými závěry nemůže souhlasit s názorem zadavatele, že soudní řízení správní nemá vliv na běh promlčecí lhůty. V reakci na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 12. 2020, č. j. 29 Af 47/2018-102, na který zadavatel odkazuje, pak Úřad uvádí, že se dle jeho přesvědčení jedná o zcela ojedinělý rozsudek soudu, který nelze považovat za ustálenou rozhodovací praxi, přičemž tento dle názoru Úřadu neobsahuje závěry aplikované napříč správní judikaturou, tudíž z něj nelze vyvozovat obecně použitelná pravidla, navíc v případě, kdy se jedná skutkově i právně o značně rozdílnou situaci.

Primárně je nutno upozornit na to, že podle odkazovaného rozsudku se daná pachatelka dopustila přestupku podle § 8a odst. 2 písm. b) zákona o veřejné podpoře, neboť při zaznamenání údajů o celkem devíti poskytnutých podporách malého rozsahu nedodržela zákonem stanovenou lhůtu pro zápis podpor malého rozsahu do centrálního registru podpor, přičemž za toto jednání jí byla uložena pokuta ve výši 7 900 Kč. V uvedeném rozsudku je přitom řešena otázka, zda v případě, že § 8b odst. 4 zákona veřejné podpoře ve znění účinném od

Úřad k výše uvedenému uvádí, že se jedná o právní názor ojedinělý, jak již Úřad uvedl výše, přičemž byl soudem řešený případ zcela specifický, nadto řešený podle zákona o veřejné podpoře, který se ZZVZ sdílí pouze málo podobností. Úřad připomíná, že zákon o veřejné podpoře obsahuje zcela odlišné skutkové podstaty přestupků. Ve srovnání s přestupky dle §

Úřad k tomu dále uvádí, že ustanovení § 270 odst. 11 ZZVZ vylučuje použití ustanovení § 32 přestupkového zákona týkajícího se stavění a přerušení promlčecí doby, zatímco § 41 SŘS se týká obecně lhůt pro zánik odpovědnosti14, které po dobu řízení před soudem podle tohoto zákona neběží. Je tedy zřejmé, že znění § 32 přestupkového zákona a § 41 SŘS není totožné, pročež nelze souhlasit s tím, že vyloučením jednoho dojde automaticky i k vyloučení druhého.

Zadavatel dále svůj názor opírá o soudní praxi týkající se zvláštní úpravy v ustanovení § 148 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, které dle názoru zadavatele obdobně jako § 270 ZZVZ upravuje otázku běhu lhůt, ve kterých lze stanovit daň. Zadavatelem odkazovaný rozsudek NSS č. j. 9 Afs 72/2011-218 ze dne 31. 5. 2012 dospěl k závěru, že v případě daňového řádu se § 41

Na okraj lze dodat, že Úřad posoudil okolnosti rozhodné pro plynutí lhůt pro zánik odpovědnosti dle skutkově srovnatelného případu NSS, v němž soud rozhodoval již v době, kdy existovalo ustanovení § 270 ZZVZ vylučující § 32 přestupkového zákona a věc posoudil tak, že lhůta pro zánik odpovědnosti za správní delikt podléhá režimu dle § 41 SŘS (srov. bod 32 rozsudku NSS č. j. 8 As 230/2021-47 ze dne 24. 4. 2023).15

Vzhledem k uvedenému Úřad konstatuje, že § 41 SŘS je nutno na šetřený případ aplikovat, tudíž, jak bylo výše dovozeno, dle žádného z časových znění ustanovení by nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu, tudíž není žádná z pozdějších úprav příznivější ani v tomto kontextu.

Celkově tak lze uzavřít, že na posuzování dotčeného správního deliktu je třeba užít právní úpravu účinnou v době spáchání správního deliktu, tj. zákona ve znění účinné do 31. 3. 2012, neboť žádná z právních úprav pozdějších není (ve svém celku) pro zadavatele příznivější.

Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu obsaženou v § 120 odst. 1 písm. a) zákona, což bylo v šetřené věci potvrzeno i třetím rozhodnutím předsedy Úřadu, přičemž dosud nedošlo k zániku odpovědnosti za zadavatelem spáchaný správní delikt, přistoupil Úřad k uložení pokuty dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve znění účinném ke dni spáchání správního deliktu, tj. do 31. 3. 2012.

Úřad připomíná, že podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve znění účinném do 31. 3. 2012, ve kterém se posuzuje jednání zadavatele, se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

Při zohlednění výše uvedeného Úřad uvádí, že v posuzované věci Úřad mohl uložit pokutu, až do výše 5 % z ceny veřejné zakázky, která činí 362 572 200 Kč vč. DPH, tedy by mohla pokuta činit až 18 128 610 Kč.

Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne

Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, lze uvést, že ke spáchání deliktu došlo nesprávným postupem zadavatele, resp. hodnotící komise, který nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásadu transparentnosti. Zásada transparentnosti byla v předmětné věci narušena znemožněním přezkoumání postupu zadavatele, neboť zadavatel, resp. hodnotící komise, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 5. 2011 ani v jiném dokumentu vyhotoveném v rámci předmětného zadávacího řízení neuvedl důvody či myšlenkové postupy, které ho vedly k závěru, že zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen navrhovatele, vybraného uchazeče, uchazeče OHL ŽS, a.s. a uchazeče „BČOV Pardubice 2011“, a rovněž vysvětlení nejasností v nabídkách navrhovatele, vybraného uchazeče a uchazeče OHL ŽS, a.s., shledal opodstatněnými.

Obecně lze konstatovat, že za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona je nutno považovat postup zadavatele spočívající v ignoraci ustanovení zákona a základních zásad, na nichž je tento zákon postaven, neboť takový postup zpravidla zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení transparentního vynakládání veřejných prostředků.

Z hlediska posouzení povahy a stupně závažnosti správního deliktu byl vzat v úvahu celkový kontext šetřeného případu. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby zadavatel nepostupoval v průběhu zadávacího řízení libovolně, tedy aby veškeré jím provedené úkony nevykazovaly prvky nekontrolovatelnosti, nečitelnosti nebo nepřehlednosti, čímž dochází k popření jednoho ze zásadních cílů (smyslu) zadávání veřejných zakázek, kterým je primárně zajištění spravedlivé hospodářské soutěže a rovněž zajištění hospodárnosti při