5 Tdo 310/2017

Rozsudkem Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově (dále i jen „nalézací soud“) ze dne 17. 5. 2016, sp. zn. 103 T 85/2016, byl obviněný M. P. uznán vinným zločinem zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle § 240 odst. 1, odst. 2 písm. c) trestního zákoníku (zák. č. 40/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále jen „tr. zákoník“) a přečinem porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku, kterých se dopustil tím, že od přesněji nezjištěné doby až do 2. 11. 2015 v H., okres K., jednak ve svém bydlišti v bytě a jednak ve dvou garážích bez evidenčního čísla, jako plátce spotřební daně ve smyslu § 4 odst. 1 písm. f) zák. č. 353/2003 Sb., o spotřebních daních, podle kterého je plátcem daně osoba, která skladuje nebo dopravuje vybrané výrobky, aniž prokáže, že se jedná o vybrané výrobky pro osobní spotřebu, nebo pokud neprokáže způsob jejich nabytí oprávněně bez daně, veden úmyslem vyhnout se platbě spotřební daně, bez řádných účetních dokladů, kterými by doložil jejich nabytí a bez tabákových nálepek a kontrolních pásek, poté, co si tyto pokoutně opatřil dosud neznámým způsobem, za účelem jejich prodeje a tedy uvedení do volného daňového oběhu, přechovával úmyslně, v rozporu s § 1 a 3 zákona č. 676/2004 Sb., o povinném značení lihu, a v rozporu s § 114 odst. 2 zákona č. 353/2003 Sb., o spotřební dani, neoprávněně větší množství cigaret pocházejících z území bývalého Sovětského svazu a dalších a řezaný tabák ke kouření a tzv. „tvrdý alkohol“ obsahující 15 a více procent ethanolu (vše konkrétně specifikované ve výroku o vině rozsudku nalézacího soudu), čímž způsobil českému státu zastoupenému Celním úřadem pro Moravskoslezský kraj, pracoviště Ostrava, na spotřební dani z lihu škodu ve výši 58 425 Kč a na spotřební dani z tabákových výrobků způsobil českému státu škodu na spotřební dani z cigaret ve výši 1 363 524 Kč a na spotřební dani z tabáku 84 372 Kč, celkem tak způsobil škodu ve výši 1 506 321 Kč [Nejvyšší soud k tomu poznamenává, že trestní odpovědnost za trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle § 240 odst. 1 tr. zákoníku není podmíněna vznikem škody, ale zkrácením daně ve větším rozsahu; kvalifikační okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby spočívají pak ve spáchání daného trestného činu ve značném rozsahu a ve velkém rozsahu (odstavec 2 písm. c) a odstavec 3 písm. a)], přičemž z cigaret bylo 2 420 ks cigaret zn. L&M Blue Label, 76 400 ks cigaret zn. Marlboro červené a 29 280 ks cigaret zn. Marlboro Flavor Mix červené, vyrobeno a zabaleno bez souhlasu příslušných držitelů ochranné známky v rozporu s § 8 odst. 2 zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, do obalů značek L&M Blue Label a Marlboro, jejichž majiteli jsou společnosti Philip Morris Brands Sàrl a Philip Morris Products S.A., kteréžto ochranné známky jsou registrovány pro výše uvedené společnosti při Úřadu průmyslového vlastnictví pod čísly 155485 a 152790, čímž vznikla uvedeným společnostem v tuzemsku zastoupeným advokátní kanceláří Mgr. Karin Pomaizlové se sídlem Praha 1, U Prašné brány 1, na ochranné známce Marlboro škoda nejméně 233 640 Kč, a na ochranné známce L&M Blue Label škoda 4 840 Kč.

Za tento zločin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle § 240 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku a přečin porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku, byl obviněný odsouzen podle § 240 odst. 2 tr. zákoníku za použití § 43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání tří let, jehož výkon mu byl podle § 81 odst. 1, § 82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání čtyř let. Obviněnému byl také uložen podle § 73 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu činnosti osoby samostatně výdělečně činné podle živnostenského zákona v oboru prodej kvasného lihu, konzumního lihu a lihovin v trvání tří let. Dále mu byl podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku uložen trest propadnutí věcí specifikovaných ve výroku rozsudku nalézacího soudu. V neposlední řadě nalézací soud obviněnému uložil podle § 228 odst. 1 trestního řádu (zák. č. 141/1961 Sb., dále jen „tr. ř.“) povinnost zaplatit poškozené společnosti PHILIP MORRIS PRODUCTS SA, Philip Morris ČR, a. s., with its seat at Kutná Hora, Vitezna č. 1, 284 03, Kutná Hora, ID No: 14703534, zastoupené zmocněnkyní Mgr. Karin Pomaizlovou, Advokát, Partner TaylorWessing, U Prašné brány č. 1, CZ – 110 00 Praha 1, ve vztahu k padělkům ochranné známky L&M škodu ve výši 4 840 Kč a společnosti PHILIP MORRIS BRANDS Sàrl., Quai Jeanrenaud 3, 2000 Neuchâtel, Switzerland, zastoupené zmocněnkyní Mgr. Karin Pomaizlovou, Advokát, Partner TaylorWessing, U Prašné brány č. 1, CZ – 110 00 Praha 1, ve vztahu k padělkům ochranné známky Marlboro škodu ve výši 233 640 Kč.

Proti tomuto rozsudku nalézacího soudu podali obviněný M. P. a státní zástupce Okresního státního zastupitelství v Karviné – pobočky v Havířově, odvolání, o nichž Krajský soud v Ostravě, jako soud odvolací, usnesením ze dne 5. 9. 2016, sp. zn. 7 To 190/2016, rozhodl tak, že je podle § 256 tr. ř. jako nedůvodná zamítl.

Proti uvedenému usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 5. 9. 2016, sp. zn. 7 To 190/2016, ve spojení s rozsudkem Okresního soudu v Karviné – pobočky v Havířově ze dne 17. 5. 2016, sp. zn. 103 T 85/2016, podal obviněný M. P. dovolání prostřednictvím obhájce Mgr. Tomáše Gureckého z důvodů uvedených v § 265b odst. 1 písm. c) a g) tr. ř.

Dovolatel v prvé řadě namítal, že v průběhu trestního řízení nebyl předložen jediný jednoznačný důkaz, že předmětné zboží bylo ve vlastnictví odsouzeného, ani že by s tímto zbožím disponoval. K prokázání této skutečnosti navrhoval výslech policistů, kterým při prvotním zásahu podle svého tvrzení nepřiznal, že zboží je jeho. Co se týče jeho podpisu protokolů týkajících se zboží, tyto nečetl detailně, ale má za to, že v protokolu nebyly uvedeny informace o původu zboží. Pokud jde o dotčené nemovitosti, uvedl, že nebyly v jeho vlastnictví (v této souvislosti poukázal na výslech svědkyně I. B. a listinné důkazy), mělo do nich přístup vícero osob a ze záznamů není zřejmé, jaké zboží bylo do těchto nemovitostí dováženo. Dovolatel dále poukazoval na výslechy jednotlivých svědků a další důkazy, ze kterých dovozuje pro sebe příznivé závěry. Z výslechu svědka J. B. podle obviněného vyplývá, že vykonával pouze práce spojené s vínem, obviněného nikdy neviděl nabízet cigarety jiným osobám. Tento svědek měl také uvést, že v garáži se nachází zejména věci technického rázu. Svědci R. K. a D. M. měli potvrdit, že od obviněného nekupovali cigarety ani alkohol. Dovolatel dále namítal, že bylo porušeno jeho právo na obhajobu. Od prvotních úkonů požadoval přítomnost svého obhájce, přesto obhájce nebyl pozván k podpisu předmětných protokolů.

Ve vztahu k uloženému trestu namítl, že trest odnětí svobody v délce tří let a zejména délka zkušební doby v trvání čtyř let je značná, trest zákazu činnosti v délce tří let považuje za „neskutečně“ dlouhý. Pokud jde o uloženou povinnost k náhradě škody, obviněný uvedl, že předmětné zboží bylo zajištěno policií a nalézací soud následně ve svém rozsudku vyslovil trest propadnutí věci, takže uvedené zboží se nedostalo vůbec do oběhu a obviněný z něj proto negeneroval žádný zisk. Společnostem Philip Morris Products S.A. a Philip Morris Brands Sàrl tak mohla vzniknout škoda jen v případě, kdyby se zboží dostalo do oběhu a bylo prodáno. Podle názoru dovolatele není z napadeného rozsudku zřejmé, jakým způsobem byla stanovena výše škody, která nemůže představovat hodnotu těchto cigaret. Co se týče vytýkaného porušení ochranné známky, dovolatel namítal, že měl být zpracován znalecký posudek, protože uvedené porušení je dovozováno pouze z vyjádření poškozeného.

Důkaz útržky nalezenými v koši neměl být podle dovolatele vůbec připuštěn, jelikož nebyl odebrán a zapečetěn za přítomnosti obviněného. Odvolací soud měl strany o svém názoru ohledně klíčové povahy tohoto důkazu informovat v rámci zásady předvídatelnosti rozhodnutí. Dovolatel byl podle svého názoru zbaven možnosti skutkově a právně argumentovat, neboť odvolací soud měl účastníky seznámit se svým právním názorem a dát jim prostor pro vyjádření, případně k navržení nových důkazů.

Závěrem svého mimořádného opravného prostředku dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265i odst. 3 tr. ř. přezkoumal zákonnost a důvodnost všech výroků napadených rozhodnutí a podle § 265k odst. 1 tr. ř. zrušil napadená rozhodnutí a přikázal věc k novému projednání a rozhodnutí Krajskému soudu v Ostravě.

Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství, jíž bylo dovolání obviněného M. P. doručeno ve smyslu § 265h odst. 2 tr. ř., ve vyjádření k jeho dovolání uvedla, že dovolatel ve svém dovolání opakuje argumentaci z dosavadního řízení. Pokud jde o námitku stran obhájce, domovní prohlídky i prohlídky jiných prostor a pozemků byly provedeny na základě rozhodnutí soudu jako neodkladný úkon ve smyslu § 160 odst. 4 tr. ř. a z protokolů o těchto úkonech nevyplynulo, že by se obviněný domáhal obhájce. Co se týče důkazů o vině, státní zástupkyně poukázala zejména na vyčíslení škody Celním úřadem pro Moravskoslezský kraj, na vyjádření poškozených společností, poznámkový blok obviněného včetně koše s jeho útržky a poznámkami, a na výpovědi svědků D. M. a R. K. Státní zástupkyně zdůraznila, že účelem dovolacího řízení není všeobecný přezkum napadeného rozhodnutí, ale jen prověření důvodnosti tvrzení dovolatele o existenci jím uplatněného dovolacího důvodu. Námitkami obviněného se dostatečně podrobně zabýval již odvolací soud, přičemž pokud odvolací řízení proběhlo řádně, nemá dovolací soud povinnost ani důvod opětovně přezkoumávat důvodnost námitek uplatněných v řízení o řádném opravném prostředku. Státní zástupkyně dále upozornila na skutečnost, že obviněný se v rámci svého dovolání zabývá téměř výlučně jen otázkami skutkovými a soudům nižších stupňů vytýká způsob hodnocení provedených důkazů. Takovéto námitky nicméně nesměřují proti právnímu posouzení věci, ale proti skutkovému základu výroku o vině a nevyhovují žádnému ze zákonných důvodů dovolání.

Závěrem proto státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud v neveřejném zasedání, k jehož konání může přistoupit podle § 265r odst. 1 písm. a) tr. ř., dovolání podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř. odmítl, protože bylo podáno z jiných důvodů, než jsou vyjmenovány v ustanovení § 265b tr. ř. Současně podle § 265r odst. 1 písm. c) tr. ř. státní zástupkyně souhlasila s tím, aby Nejvyšší soud v neveřejném zasedání učinil i jiné než navrhované rozhodnutí.

Nejvyšší soud zaslal obhájci obviněného k replice vyjádření státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství. Dovolatel se k němu do doby rozhodnutí Nejvyššího soudu v projednávané věci prostřednictvím svého obhájce nevyjádřil.

Nejvyšší soud jako soud dovolací podle § 265c tr. ř. nejprve shledal, že dovolání obviněného M. P. je přípustné podle § 265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř., bylo podáno osobou oprávněnou v souladu s ustanovením § 265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř., v zákonné lhůtě, a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. ř.). Dovolací soud dále dospěl k závěru, že dovolatelem uplatněné námitky alespoň zčásti naplňují jím uplatněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.

První z uplatněných důvodů dovolání, tedy podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř., je dán tehdy, jestliže obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl. Citované ustanovení směřuje tedy zásadně k nápravě vad spočívajících v porušení ustanovení trestního řádu o nutné obhajobě podle § 36 tr. ř. (u mladistvého pak § 42 odst. 2 zákona č. 218/2003 Sb., o soudnictví ve věcech mládeže, ve znění pozdějších předpisů). Právo na obhajobu je součástí práv garantovaných nejen ústavními předpisy (čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod), ale také mezinárodními smlouvami, zejména čl. 6 odst. 3 písm. c) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Obecně sice platí, že porušení práva na obhajobu má povahu závažné, resp. podstatné vady řízení ve smyslu § 188 odst. 1 písm. e) tr. ř. a § 258 odst. 1 písm. a) tr. ř., avšak z hlediska vymezení dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. nelze odhlédnout od charakteru dovolacího řízení, jež je řízením o mimořádném opravném prostředku, v němž jsou přezkoumávána již pravomocná a vykonatelná soudní rozhodnutí. Dosavadní soudní praxe přitom vychází z principu náležitého přezkumu nesprávného postupu orgánů činných v trestním řízení ve vztahu k respektování práva obviněného na obhajobu v kterémkoli stadiu řízení ve smyslu ustálené judikatury. V rozhodnutí publikovaném pod č. 48/2003 Sb. rozh. tr. Nejvyšší soud vyjádřil názor, že v případech, v nichž po určitou část řízení neměl obviněný obhájce, ač jej mít měl, je pro naplnění dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. rozhodující, zda orgány činné v trestním řízení skutečně v této době prováděly úkony trestního řízení směřující k vydání meritorního rozhodnutí. V situacích, kdy jde pouze o určitý časový úsek např. mezi lhůtou poskytnutou obviněnému ke zvolení obhájce a okamžikem, kdy je mu nakonec ustanoven soudem, přičemž nejsou prováděny žádné úkony trestního řízení, nemůže být porušeno právo obviněného na obhajobu ve smyslu dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. (srov. také např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 12. 2014, sp. zn. 5 Tdo 804/2014, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2015, sp. zn. 5 Tdo 438/2015).

Dovolatel dále uplatnil dovolací důvod uvedený v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., v němž je stanoveno, že tento důvod dovolání je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotněprávního posouzení. Z toho vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotněprávní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly náležitě právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, případně doplněných nebo pozměněných odvolacím soudem. V návaznosti na tento skutkový stav pak zvažuje hmotněprávní posouzení, přičemž samotné skutkové zjištění učiněné v napadených rozhodnutích nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. To vyplývá také z toho, že Nejvyšší soud v řízení o dovolání jako specifickém mimořádném opravném prostředku, který je zákonem určen k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v § 265a tr. ř., není a ani nemůže být další (třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť v takovém případě by se dostával do role soudu prvního stupně, který je z hlediska uspořádání zejména hlavního líčení soudem zákonem určeným a také nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu § 2 odst. 5 tr. ř., popř. do pozice soudu projednávajícího řádný opravný prostředek, který může skutkový stav korigovat prostředky k tomu určenými zákonem (srov. § 147 až § 150 a § 254 až § 263 tr. ř., a taktéž přiměřeně např. i usnesení Ústavního soudu ve věcech pod sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, III. ÚS 282/03 a II. ÚS 651/02, dále např. usnesení Ústavního soudu ze dne 22. 7. 2008, sp. zn. IV. ÚS 60/06). V té souvislosti je třeba zmínit, že je právem i povinností nalézacího soudu hodnotit důkazy v souladu s ustanovením § 2 odst. 6 tr. ř., přičemž tento postup ve smyslu § 254 tr. ř. přezkoumává odvolací soud. Zásah Nejvyššího soudu jako dovolacího soudu do takového hodnocení přichází v úvahu jen v případě, že by skutková zjištění byla v extrémním nesouladu s právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí (viz např. nález Ústavního soudu ze dne 17. května 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69 ve sv. 18 Sb. nál. a usn. ÚS ČR nebo nález Ústavního soudu ze dne 20. června 1995, sp. zn. III. ÚS 84/94, uveřejněný pod č. 34 ve sv. 3 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; dále srov. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 166/95 nebo III. ÚS 376/03). Zásah do skutkových zjištění je dále v rámci řízení o dovolání přípustný jen tehdy, učiní-li dovolatel extrémní nesoulad předmětem svého dovolání (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 8. 2006, sp. zn. 8 Tdo 849/2006). K extrémnímu nesouladu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními srov. také např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 5. 2010, sp. zn. 7 Tdo 448/2010, usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 11. 2009, sp. zn. IV. ÚS 889/09, nebo rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05. Takový závěr, že by skutková zjištění byla v extrémním nesouladu s právními závěry učiněnými v napadených rozhodnutích, však s ohledem na obsah obou citovaných rozhodnutí a jejich návaznost na provedené dokazování, které je zachyceno v přezkoumaném spisovém materiálu Nejvyšším soudem, nelze učinit, jak na to bude ještě níže v podrobnostech poukázáno. Nejvyšší soud přitom interpretoval a aplikoval uvedené podmínky připuštění dovolání tak, aby dodržel maximy práva na spravedlivý proces vymezené Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod a Listinou základních práv a svobod, neboť je povinen v rámci dovolání posoudit, zda nebyla v předchozích fázích řízení porušena základní práva dovolatele, a to včetně jeho práva na spravedlivý proces (k tomu srov. stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl.ÚS-st. 38/14, vyhlášeno jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněno pod st. č. 38/14 ve sv. 72 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Právě z těchto uvedených hledisek se tedy Nejvyšší soud zabýval naplněním dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a některými skutkovými otázkami a hodnocením důkazů soudy nižších stupňů ve vztahu k právnímu posouzení jednání obviněného M. P. jako zločinu zkrácení daně, poplatku a povinné platby podle § 240 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku a přečinu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku. V té souvislosti považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že i Ústavní soud výslovně v uvedeném stanovisku konstatoval, že jeho názor, „… podle kterého nelze nesprávné skutkové zjištění striktně oddělovat od nesprávné právní kvalifikace … však neznamená, že by Nejvyšší soud v každém případě, kdy dovolání obsahuje argumentaci ve vztahu ke skutkovým zjištěním, musel považovat dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. za prima facie naplněný. … Je totiž jediným oprávněným orgánem, kterému v tomto stadiu přísluší posuzovat naplnění konkrétního dovolacího důvodu (viz § 54 rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci J. a ostatní proti České republice ze dne 13. 10. 2011, č. stížnosti 12579/06, 19007/10 a 34812/10), a toto posouzení je závaznou podmínkou pro případné podání ústavní stížnosti (ustanovení § 75 odst. 1 zákona o Ústavním soudu)“ [srov. bod 23 citovaného stanoviska pléna Ústavního soudu ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl.ÚS-st. 38/14, vyhlášeného jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněného pod st. č. 38/14 ve sv. 72 Sb. nál. a usn. ÚS ČR].

Dovolatel vznesl námitku i proti výroku o trestu. Nejvyšší soud připomíná, že k nápravě vad výroku o trestu je určen primárně dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., který je však dán v případě nejzávažnějších pochybení soudu, a to byl-li obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně za trestný čin, jímž byl uznán vinným. Jiná pochybení, spočívající zejména v nesprávném vyhodnocení kritérií uvedených v § 39 až § 42 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného nebo naopak nepřiměřeně mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., a ani prostřednictvím jiného dovolacího důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 tr. ř. (srov. č. 22/2003 Sb. rozh. tr., nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 2. 2016, sp. zn. 11 Tdo 1286/2015). Za jiné nesprávné hmotně právní posouzení, na němž je založeno rozhodnutí ve smyslu důvodu uvedeného v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku, záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 9. 2012, sp. zn. 7 Tdo 1068/2012).

Obviněný s odkazem na dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. namítal porušení svého práva na obhajobu. Uvedl, že žádal přítomnost svého obhájce již od provedení domovní prohlídky a dalších prvotních úkonů, přesto jeho obhájce k úkonům nebyl přizván.

Nalézací soud se uvedenou námitkou dovolatele nezabýval. Ze spisového přehledu nicméně vyplývá, že obhájce obviněného tuto námitku uplatnil v rámci veřejného zasedání před odvolacím soudem (viz protokol o veřejném zasedání ze dne 5. 9. 2016 na č. l. 641 a násl.). Podle odvolacího soudu byly domovní prohlídky jakož i prohlídky jiných prostor a pozemků provedeny na základě rozhodnutí soudu jako neodkladný úkon ve smyslu § 160 odst. 4 tr. ř. a z protokolů o provedení těchto úkonů neplyne, že by se obviněný (v té době podezřelý) domáhal obhájce. Domovní prohlídky a prohlídky jiných prostor a pozemků policejní orgán realizoval před zahájením trestního stíhání dne 2. 11. 2015 a obviněný si zvolil obhájce až dne 18. 1. 2016, tedy po zahájení trestního stíhání (str. 3 usnesení odvolacího osudu).

Nejvyšší soud ve shodě s odvolacím soudem neshledává námitku porušení práva na obhajobu, kterou obviněný uplatnil ve svém dovolání, za důvodnou. Z protokolu o provedení domovní prohlídky ze dne 2. 11. 2015, konkrétně bytu č. 31 na adrese H.-M., vyplývá, že obviněný, v té době ovšem ještě jen v postavení podezřelého, byl prohlídce přítomen a protokol podepsal, přičemž z obsahu protokolu nelze nijak dovodit, že by se obviněný jakkoli dožadoval přítomnosti obhájce (v té době spíše ve smyslu § 158 odst. 5 tr. ř. per analogiam advokáta – srov. č. l. 185 – 190). Obviněný ve svém dovolání nijak nespecifikuje další úkony, u kterých měl žádat přítomnost obhájce. Podle spisového materiálu byla v této fázi trestního řízení dalším úkonem, u kterého byl obviněný přítomen, prohlídka jiných prostor a pozemků dne 2. 11. 2015, konkrétně garáže bez evidenčního čísla v H.-M. na ulici G. v obci H. (parcela k. ú. H.-M.). Ani z protokolu o tomto úkonu, podepsaném obviněným, v té době ovšem ještě jen v postavení podezřelého, se nicméně nepodává, že by obviněný požadoval přítomnost svého obhájce, resp. právního zástupce – advokáta (č. l. 203 – 207). Nejvyšší soud nadto dodává, že jak v případě výše zmíněné domovní prohlídky, tak i prohlídky jiných prostor a pozemků, se jednalo o neodkladné úkony podle § 160 odst. 4 tr. ř., které vzhledem k nebezpečí jejich zmaření, zničení nebo ztráty důkazu nesnesou z hlediska účelu trestního řízení odkladu na dobu, než bude zahájeno trestní stíhání. Pokud jde o domovní prohlídku, v příkazu k domovní prohlídce ze dne 26. 10. 2015, sp. zn. 8 Nt 1976/2015, se Okresní soud v Karviné zabýval důvody, proč domovní prohlídka výše uvedeného bytu představuje neodkladný úkon. Zejména s odkazem na dosavadní prověřování cestou operativně pátracích prostředků uvedl, že zajištění důkazního materiálu prostřednictvím domovní prohlídky může potvrdit dosud obstarané nepřímé důkazy a umožní učinit dostatečně důvodný závěr k podezření z trestné činnosti, přičemž v případě odložení realizace domovní prohlídky hrozí odstranění důkazů (č. l. 115 – 117). Obdobně pak s odkazem na konkrétní skutkové okolnosti zjištěné operativně pátracími prostředky odůvodnil příkaz k prohlídce jiných prostor a pozemků (č. l. 134 – 136). Nejvyšší soud doplňuje, že při neodkladných či neopakovatelných úkonech, provedených před zahájením trestního stíhání v rámci prověřování podle § 158 a násl. tr. ř. z povahy věci nedochází k zásahu do práva na obhajobu, neboť obviněný může uplatnit své právo na obhájce až od okamžiku, kdy proti němu bylo zahájeno trestní stíhání (§ 32 a § 33 odst. 1 tr. ř.). Zmíněný postup orgánů činných v trestním řízení shledal ústavně konformním i Ústavní soud, neboť trestní řád absenci obhájce u domovní prohlídky, resp. prohlídky jiných prostor a pozemků, provedených jako neodkladný či neopakovatelný úkon před zahájením trestního stíhání, kompenzuje. Jestliže je prohlídka realizována za přítomnosti osoby, u níž se úkon koná, zpravidla je proveden i výslech této osoby (§ 84 odst. 1 tr. ř.), u kterého má právo požadovat právní pomoc advokáta (§ 158 odst. 3 a 5 tr. ř. per analogiam). Orgán, který prohlídku provádí, má dále podle § 160 odst. 4 tr. ř. povinnost uvést v protokolu o úkonu na základě jakých skutečností byl úkon proveden jako neodkladný nebo neopakovatelný (srov. plenární nález Ústavního soudu ze dne 7. 5. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 47/13, uveřejněno pod st. č. 76/2014 ve Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Jak bylo poukázáno shora, z výše specifikovaných protokolů o provedení domovní prohlídky a prohlídky jiných prostor a pozemků, které výslovně označují provedené úkony jako neodkladné, včetně zdůvodnění této neodkladnosti, nijak nevyplývá, že by obviněný požadoval přítomnost advokáta. Toto zjištění Nejvyššího soudu je v souladu i s navazujícím protokolem o zadržení obviněného, které proběhlo téhož dne jako provedení domovní prohlídky a prohlídky jiných prostor a pozemků, tj. 2. 11. 2015, kde obviněný naopak na přímý dotaz výslovně uvedl, že obhájce si chce zvolit, zároveň však odmítl předložení seznamu advokátů za účelem jeho výběru a doplnil, že se chce o výběru advokáta poradit se svým známým, kterého odmítl jmenovat (č. l. 176 – 177).

Dovolatel dále namítal, že v průběhu trestního řízení nebyl předložen důkaz, že předmětné zboží bylo v jeho vlastnictví a že by jím disponoval. V této souvislosti poukazoval na výslech I. B., J. B. a na další důkazy (obrazové záznamy, listinné důkazy), z nichž podle dovolatele vyplývá, že předmětné nemovitosti nebyly v jeho vlastnictví, mělo do nich přístup více osob a není jednoznačné, jaké zboží do nich bylo dováženo. Obviněný dále argumentoval svědeckými výpověďmi jednotlivých svědků, konkrétně R. K. a D. M., které mají podle dovolatele dokládat, že od něj tito svědci nekupovali cigarety ani alkohol.

Podle nalézacího soudu záznamy o sledování prokazují, že do objektů užívaných obviněným nikdo další nevstupoval, pokud nebyl přítomen sám obviněný, a bez jeho vědomí nebylo do sledovaných objektů cokoli vnášeno či vynášeno. Alkohol a tabákové výrobky nalezené v bydlišti obviněného se nadto shodovaly se zajištěnými věcmi v garážích. Pokud jde o výpověď J. B., nalézací soud podotknul, že se jednalo o nejbližšího spolupracovníka obviněného, který byl sám v rámci tohoto trestního řízení omezen na svobodě, a lze proto předpokládat, že vypovídal tak, aby sobě ani obviněnému nijak nepřitížil. Z výpovědi R. K., který uvedl, že rozlévaný rum a ukrajinské cigarety kupoval od obviněného před čtyřmi roky, ale nikoli v době vytýkaného jednání, nalézací soud naopak dovodil, že obviněný se obdobného jednání dopustil již před čtyřmi lety a disponoval již zavedenými kontakty. Výpověď D. M. nalézací soud oproti obhajobě vyhodnotil tak, že v podstatě potvrzuje nelegální jednání obviněného, s tím, že svědek uvedené zboží nekupoval, protože s danou činností nechtěl mít nic společného. Odvolací soud závěry nalézacího soudu potvrdil, když zdůraznil, že nalézací soud provedl všechny potřebné a pro posouzení věci nezbytné důkazy, které odpovídajícím způsobem v souladu s § 2 odst. 6 tr. ř. vyhodnotil. Skutková zjištění, která nalézací soud na podkladě provedeného dokazování učinil, lze považovat za správná a úplná. Podle odvolacího soudu nalézací soud správně vyhodnotil i výpovědi svědků R. K. a D. M. (vypovídal v rámci podání vysvětlení – viz níže), ze kterých fakticky vyplývá, že obviněný nekolkované cigarety a alkohol prodává, a prodával je již před čtyřmi lety.

Nejvyšší soud v prvé řadě konstatuje, že výše uvedené námitky uplatněné dovolatelem jsou čistě skutkového charakteru a nemají hmotněprávní povahu, tudíž neodpovídají uplatněnému dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Nejvyšší soud nicméně závěry nalézacího i odvolacího soudu přezkoumal z pohledu možného extrémního nesouladu mezi provedenými důkazy a skutkovými zjištěními, resp. mezi skutkovými zjištěními a na základě nich učiněnými právními závěry, a dospěl k zjištění, že takovýto extrémní rozpor v projednávané věci nelze shledat. Pokud dovolatel namítá, že D. M. podle svého vyjádření nekupoval od dovolatele cigarety ani alkohol a nebyl schopen uvést, zda cigarety byly kolkovány, Nejvyšší soud podotýká, že tento důkaz nelze hodnotit způsobem, jakým činí dovolatel. D. M. v rámci podání vysvětlení, jehož záznam byl podle § 211 odst. 6 tr. ř. se souhlasem stran přečten v hlavním líčení (viz protokol o hlavním líčení ze dne 17. 5. 2016, č. l. 620 spisu), mimo jiné uvedl, že cigarety či tvrdý alkohol od obviněného nekupoval, zároveň však doplnil, že o prodeji cigaret obviněným věděl; protože však měly být nekolkované, nechtěl mít s prodejem nic společného (č. l. 83). Rozhodně tedy nelze dovodit, že by předmětné podané vysvětlení zpochybňovalo či vyvracelo závěr soudů nižších stupňů o tom, že obviněný bez řádných účetních dokladů, kterými by doložil jejich nabytí a bez tabákových nálepek a kontrolních pásek, poté, co si tyto pokoutně opatřil dosud neznámým způsobem, za účelem jejich prodeje a tedy uvedení do volného daňového oběhu, přechovával úmyslně, v rozporu s § 1 a 3 zákona č. 676/2004 Sb., o povinném značení lihu, a v rozporu s § 114 odst. 2 zákona č. 353/2003 Sb., o spotřební dani, neoprávněně větší množství cigaret pocházejících z území bývalého Sovětského svazu a dalších a řezaný tabák ke kouření a tzv. „tvrdý alkohol“ obsahující 15 a více procent ethanolu (vše konkrétně specifikované ve výroku o vině rozsudku nalézacího soudu). Obdobný závěr lze učinit rovněž ve vztahu k výpovědi R. K., kterou taktéž obviněný ve svém dovolání argumentoval. Z výpovědi R. K. v rámci hlavního líčení vyplývá, že od obviněného kupoval nekolkované cigarety a tvrdý alkohol zhruba před čtyřmi lety (viz č. l. 620). Jestliže tento svědek zároveň uvedl, že v poslední době již cigarety a alkohol neodebíral, nelze z takové informace dovodit, že obviněný později již s uvedenými komoditami neobchodoval, zvláště když mu je kladeno za vinu, jak bylo již uvedeno, jen jejich pokoutní opatření a přechovávání. Pokud dále nalézací soud hodnotil výpověď J. B., kterou taktéž dovolatel argumentoval, tak, že tento svědek byl motivován vypovídat způsobem, aby nepřitížil sobě ani obviněnému, Nejvyšší soud neshledává v tomto postupu pochybení, neboť právě nalézací soud má s přihlédnutím k zásadě bezprostřednosti nejlepší podmínky pro hodnocení věrohodnosti před ním vypovídajícího svědka, a to i s přihlédnutím ke všech dalším okolnostem a ostatním provedeným důkazům ve smyslu § 2 odst. 6 tr. ř. Nalézací soud své hodnocení i dostatečně odůvodnil, když uvedl, že J. B. působil jako nejbližší spolupracovník obviněného a za účelem prošetření míry jeho podílu na páchané trestné činnosti v projednávané věci byl dokonce i omezen na svobodě (str. 9 rozsudku nalézacího soudu a protokol o zadržení podezřelé osoby ze dne 2. 11. 2015 na č. l. 167 – 168 spisu).

Co se týče argumentace dovolatele k otázce vlastnictví nemovitostí, ve kterých byly nalezeny předmětné alkoholické a tabákové výrobky, v rámci níž uváděl, že dané nemovitosti mu nepatřily a poukazoval v této souvislosti zejména na výpověď I. B. a listinné důkazy, Nejvyšší soud považuje za potřebné zdůraznit, že posouzení, zda dané nemovitosti formálně vlastnil obviněný, není z hlediska jeho trestní odpovědnosti relevantní, neboť z hlediska naplnění shora uvedených trestných činů je rozhodné přechovávání a nakládání s předmětnými cigaretami, tabákem ke kouření a alkoholem. Dovolatel dále uvedl, že do předmětných nemovitostí mělo přístup více osob, přičemž bez bližšího upřesnění odkázal na kamerové záznamy a výslech J. B. Dovolatel zároveň Nejvyšší soud vyzval, aby si přehrál kamerové záznamy. Nejvyšší soud k této námitce dovolatele považuje za potřebné uvést, že provádění důkazů před dovolacím soudem je jen výjimečné (§ 265r odst. 7 tr. ř.), protože těžiště dokazování leží před soudy prvního a druhého stupně, kde se uplatňují základní zásady trestního řízení podle § 2 tr. ř. Nejvyšší soud z hlediska dovolacích námitek vychází z obsahu spisu, kde jsou zaznamenány důkazy opatřené v průběhu přípravného řízení a všechny provedené důkazy v řízení před soudem. Účelem dovolacího řízení není nahrazovat dokazování provedené nalézacím, případně i odvolacím soudem. Dovolání představuje mimořádný opravný prostředek určený k nápravě právních vad určitých rozhodnutí ve věci samé, nikoliv k přezkoumání skutkového stavu. Proto ani postupem podle § 265r odst. 7 tr. ř. se nelze v žádném případě domáhat odstranění namítaných nedostatků ve skutkových zjištěních nebo přehodnocení provedených důkazů (ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád, 7. vydání, Praha: C. H. Beck, 2013, komentář k § 265r odst. 7). Není proto důvod, aby Nejvyšší soud v dovolacím řízení opakoval důkazy, které již byly provedeny v předchozím řízení [viz protokol o hlavním líčení ze dne 17. 5. 2016 na č. l. 619 – 624, ze kterého vyplývá, že záznam o sledování osob a věcí na č. l. 429 byl v hlavním líčení přehrán a Nejvyšší soud se s ním seznamuje na podkladě obsahu spisu, jehož obsahem jsou i uvedené záznamy, a ve veřejném nebo neveřejném zasedání v rámci zprávy předsedy senátu nebo jiného určeného člena senátu o stavu věci (a to včetně obsahu předmětných záznamů), zaměřené na otázky, které je třeba řešit – srov. § 235, § 240 a § 243 tr. ř.]. Dokazování se provádí jen, je-li třeba objasnit nějakou novou okolnost, a to potřebným šetřením ve smyslu § 265o odst. 2 tr. ř. Jestliže se dále obviněný ve svém dovolání domáhal výslechu zasahujících policistů k prokázání skutečnosti, že obviněný se nepřiznal, že zajištěné zboží je jeho, Nejvyšší soud nemůže než přisvědčit odvolacímu soudu, že takovýto důkazní návrh je evidentně nadbytečný (str. 3 usnesení odvolacího soudu). Nejvyšší soud tedy shrnuje, že v projednávané věci nalézací i odvolací soud nepostupovaly způsobem, který by zakládal extrémní nesoulad mezi provedenými důkazy a skutkovými zjištěními, resp. mezi skutkovými zjištěními a právními závěry. Oba soudy nižších stupňů se podle názoru Nejvyššího soudu dostatečně vypořádaly s výše popsanou skutkovou polemikou obviněného, kterou ostatně v téměř shodné podobě uplatňuje po celou dobu řízení (viz např. odvolání obviněného ze dne 30. 5. 2016 na č. l. 632).

Dovolatel dále namítal, že odvolací soud při ústním odůvodnění svého rozhodnutí dovodil vinu dovolatele zejména z útržků nalezených v koši. Tento důkaz však neměl být podle dovolatele vůbec připuštěn, protože nedošlo k jeho odebrání a zapečetění v jeho přítomnosti. Rozhodnutí odvolacího soudu, z nějž vyplývá, že pro vinu odsouzeného mají ústřižky koše podstatný význam, bylo pro obviněného překvapivé.

Nalézací soud poukázal na poznámkový blok a koš s útržky a poznámkami ve svém rozsudku v rámci výčtu důkazů, které byly nalezeny v bydlišti obviněného (str. 7 – 8 rozsudku nalézacího soudu). Odvolací soud následně hodnocení tohoto důkazu blíže rozvedl, když doplnil, že tyto věci společně s nalezenými cigaretami a alkoholickými nápoji se nemohly dostat do bytu obviněného bez jeho vědomí. Z obsahu poznámkového bloku a poznámek v odpadkovém koši vyplývají podrobné informace o nelegálních obchodních aktivitách obviněného s tabákovými výrobky a alkoholickými nápoji (str. 3 – 4 usnesení odvolacího soudu).

Nejvyšší soud k tomu považuje za nutné zdůraznit, že tento důkaz nemohl být pro obviněného v žádném směru překvapivý. Podle protokolu o hlavním líčení ze dne 17. 5. 2016 (č. l. 619 – 624 spisu) byly stranám v souladu s § 213 odst. 1 tr. ř. předloženy k nahlédnutí listinné důkazy, mimo jiné i protokol o provedení domovní prohlídky v bydlišti obviněného na č. l. 185 – 190 spisu a úřední záznam o vyhodnocení zajištěných věcí v rámci domovní prohlídky, který na č. l. 503 – 564 spisu obsahuje i fotodokumentaci předmětného koše s útržky a poznámkami. K tomuto důkazu se mohl obviněný i jeho obhájce vyjádřit, podle protokolu o hlavním líčení však neměli žádné připomínky či námitky (č. l. 620). Jestliže nalézací soud na tento důkaz ve svém rozhodnutí odkázal (str. 7 – 8 rozsudku nalézacího soudu), aniž by se jím blíže v odůvodnění zabýval, a následně odvolací soud jej v odůvodnění svého rozhodnutí pouze podrobněji rozvedl (str. 3 – 4 usnesení odvolacího soudu), nelze tomuto postupu soudů nižších stupňů nic vytknout. S ohledem na to, že obviněnému bylo od počátku známo, že mezi zajištěnými věcmi v rámci domovní prohlídky byl i předmětný koš s útržky a poznámkami (viz č. l. 189 protokolu o provedení domovní prohlídky), což bylo i fotograficky zadokumentováno (viz fotodokumentace útržků a poznámek na č. l. 503 – 564 spisu), byly mu tyto důkazy předloženy k nahlédnutí a mohl se tedy k nim vyjádřit, nelze souhlasit s tím, že byl zbaven možnosti skutkově a právně k tomuto důkazu argumentovat. Za této situace odvolací soud nebyl povinen ve veřejném zasedání obviněnému sdělovat, jak bude ve svém rozhodnutí uvedeným způsobem opatřený a v řízení provedený důkaz hodnotit, zvláště když jeho hodnocení bylo v souladu s hodnocením ostatních důkazů oběma soudy a bylo jen doplněním již použité argumentace nalézacího soudu. K námitce dovolatele, že zajištění důkazu nebyl přítomen, Nejvyšší soud podotýká, že k zajištění koše s útržky a poznámkami došlo v rámci domovní prohlídky v bydlišti obviněného, které byl obviněný osobně přítomen (viz protokol o domovní prohlídce na č. l. 185 – 190). Ze spisového materiálu dále vyplývá, že policejní orgán odpadkový koš obviněnému vrátil, s tím, že obsah koše, který obsahoval věci důležité pro trestní řízení, byl nafocen a fotografie byly založeny do spisu (viz potvrzení o předání věci ze dne 24. 3. 2016 na č. l. 588). Obviněný společně se svým obhájcem po skončení vyšetřování v souladu s § 166 odst. 1 tr. ř. prostudovali trestní spis, konkrétně č. l. 1 – 586 spisu, tj. včetně fotodokumentace útržků a poznámek (viz záznam o prostudování spisu ze dne 31. 3. 2016, č. l. 587). V žádném případě proto nelze přijmout závěr, že by tento důkaz mohl být pro obviněného překvapivý.

Ve vztahu k uloženému trestu dovolatel bez bližšího odůvodnění namítl, že délka trestu odnětí svobody ve výměře tří let a čtyřletá délka zkušební doby je značná. Rozporoval i tříletou délku trestu zákazu činnosti.

Nalézací soud v rámci odůvodnění výroku o trestu uvedl, že obviněný byl v minulosti třikrát soudně trestán, všechna odsouzení jsou však již staršího data. Hledí se na něj, jakoby vedl před spácháním trestné činnosti řádný život. Nalézací soud při ukládání trestů nepřičetl obviněnému škodlivý následek, s tím, že ten byl užit v rámci právní kvalifikace. Obviněnému však ve smyslu § 42 písm. m) a n) tr. zákoníku přitěžuje spáchání dvou trestných činů a pokračování v trestné činnosti po delší dobu. Nalézací soud rovněž přihlédl k okolnostem případu, vycházel z posouzení povahy a závažnosti trestného činu z hlediska významu chráněného zájmu, který byl činem dotčen, dále zvažoval způsob provedení činu a jeho následky a okolnosti, za jakých byl čin spáchán, a to také s přihlédnutím k osobě pachatele, míře jeho zavinění a pohnutce, k jeho poměrům a postoji k trestné činnosti i k jejím následkům, jakož i k možnostem jeho převýchovy a nápravy. K jeho osobě dále doplnil, že podniká jako osoba samostatně výdělečně činná. S ohledem na kritéria pro ukládání trestů v § 38 odst. 1 a § 39 odst. 1 a 3 tr. zákoníku nalézací soud dospěl k závěru, že účelu trestu bude dosaženo uložením úhrnného trestu za oba trestné činy, vyměřeného při dolní hranici přísnější zákonné trestní sazby v rozmezí od dvou do osmi let odnětí svobody. Výkon trestu byl podmíněně odložen, přičemž zkušební doba byla stanovena s ohledem na přitěžující okolnosti blíže k horní hranici zákonné sazby. Pokud jde o uložení trestu zákazu činnosti osoby samostatně výdělečně činné podle živnostenského zákona v oboru prodej kvasného lihu, konzumního lihu a lihovin, vyměřeného v třetině zákonné trestní sazby, nalézací soud zdůraznil, že obviněný se trestného činu dopustil činností, ke které je zapotřebí zvláštního povolení nebo oprávnění, a s přihlédnutím k již uvedeným skutečnostem a okolnostem vztahujícím se k spáchané trestné činnosti, osobě pachatele a jeho poměrům, mu byla uvedená činnost zakázána na dobu, vyměřenou v třetině zákonné trestní sazby. V neposlední řadě nalézací soud odůvodnil i trest propadnutí ve výroku uvedených věcí a naopak neuložení trestu peněžitého (viz str. 10 až 11 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). Odvolací soud ve výroku o trestu žádné pochybení neshledal, s tím, že nalézací soud se zabýval všemi relevantními okolnostmi z hledisek uvedených v § 38 a § 39 tr. zákoníku (str. 4 odůvodnění usnesení odvolacího soudu).

Nejvyšší soud v prvé řadě znovu podotýká, že pochybení, spočívající zejména v nesprávném vyhodnocení kritérií uvedených v § 39 až § 42 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného nebo naopak nepřiměřeně mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. (tento dovolací důvod ostatně obviněný ve svém dovolání ani neuplatnil), ale ani prostřednictvím jiného dovolacího důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 tr. ř. Přesto Nejvyšší soud považuje za potřebné jen ve stručnosti uvést, že za situace, kdy nalézací soud vyměřil obviněnému trest odnětí svobody v délce tří let, jednalo se o výměru jen o rok převyšující dolní hranici trestní sazby, která v případě zločinu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle § 240 odst. 1 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku činí dva až osm roků. Tato trestní sazba byla nalézacím soudem zvolena korektně, protože při ukládání úhrnného trestu podle § 43 odst. 1 tr. zákoníku platí, že soud, který odsuzuje pachatele za dva nebo více trestných činů, mu uloží úhrnný trest podle ustanovení vztahujícího se na trestný čin nejpřísněji trestný. Druhým trestným činem, za který byl obviněný odsouzen, je přečin porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku, se sazbou trestu odnětí svobody až na dvě léta. Podle § 82 odst. 1 tr. zákoníku stanoví soud při podmíněném odsouzení zkušební dobu na jeden rok až pět let. Čtyřletá zkušební doba stanovená nalézacím soudem se tak sice pohybuje u horní hranice zákonného rozpětí, nicméně nalézací soud tuto délku zkušební doby odpovídajícím způsobem odůvodnil s odkazem na přitěžující okolnosti, k čemuž Nejvyšší soud dodává, že s ohledem na výše zmíněné konkrétní okolnosti, týkající se ukládaného trestu, je třeba chování obviněného sledovat po delší dobu a tím zajistit splnění účelu uloženého podmíněného trestu odnětí svobody. Pokud dovolatel rozporoval i tříletou délku trestu zákazu činnosti, Nejvyšší soud připomíná, že v souladu s § 73 odst. 1 tr. zákoníku může soud uložit trest zákazu činnosti na jeden rok až deset let, dopustil-li se pachatel trestného činu v souvislosti s touto činností. Jestliže nalézací soud uložit tento trest ve výměře tří let, opět se jedná jako v případě trestu odnětí svobody o výměru u dolní hranice zákonné trestní sazby. Nejvyšší soud proto shrnuje, že výměra trestu odnětí svobody, trestu zákazu činnosti i délka zkušební doby, které dovolatel bez jakéhokoliv bližšího a konkrétnějšího zdůvodnění napadal, byly stanoveny v rámci sazeb stanovených zákonem, a to navíc (s výjimkou délky zkušební doby) při dolní hranici trestní sazby. Odůvodnění výroku o trestu provedené nalézacím soudem považuje Nejvyšší soud za dostatečné a nepovažuje za nutné jej dále nad rámec toho, co již shora uvedl, doplňovat. Pochybení neshledává Nejvyšší soud ani v uložení úhrnného trestu podle § 43 odst. 1 tr. zákoníku. Obviněný byl odsouzen za dva trestné činy, přičemž ze spisu se nepodává, že by tato trestná činnost byla v souběhu s jinou jeho trestnou činností, resp. že by v projednávané věci byly podmínky pro uložení souhrnného trestu podle § 43 odst. 2 tr. zákoníku (viz opis z evidence Rejstříku trestů fyzických osob založený na č. l. 639 spisu).

Dovolatel dále uvedl, že podle jeho názoru nebyly splněny zákonné podmínky k uložení povinnosti nahradit škodu. Policie předmětné zboží v celém rozsahu zajistila, nalézací soud následně v rozsudku uložil trest propadnutí věci, takže zboží se fakticky nikdy nedostalo do oběhu. Ušlý zisk nebo skutečná škoda by podle dovolatele mohla vzniknout jen v případě, kdy by se zboží dostalo na trh a bylo prodáno. Z rozsudku nalézacího soudu nadto není zřejmé, jakým způsobem nalézací soud dospěl k výši škody, která nemůže být dána hodnotou těchto cigaret (poškozené společnosti náklady na jejich výrobu nenesly), ale pouze ziskem z jejich prodeje. Pokud jde o porušení ochranné známky, uvedené vyčíslení je dovozováno jen z vyjádření poškozeného, ačkoliv měl být zpracován detailnější znalecký posudek.

Podle nalézacího soudu bylo odborným vyjádřením prokázáno, že část ze zajištěných vybraných výrobků byla opatřena ochrannou známkou Marlboro a L&M bez souhlasu držitelů těchto ochranných známek, společností Philip Morris Products S.A. a Philip Morris Brands Sàrl, kterým byla způsobena újma ve výši 4 840 Kč, představující náhradu škody a nemajetkové újmy za cigarety L&M, a újma ve výši 233 640 Kč za cigarety Marlboro (str. 8 – 9 rozsudku nalézacího soudu). Výrok o náhradě škody pak stručně odůvodnil tím, že společnosti Philip Morris Products S.A. a Philip Morris Brands Sàrl se prostřednictvím své zmocněnkyně Mgr. Karin Pomaizlové připojily řádně a včas k trestnímu řízení, svůj nárok, prokázaný provedeným dokazováním, co do důvodu i výše řádně doložily (str. 11 rozsudku nalézacího soudu). Odvolací soud závěry nalézacího soudu potvrdil, s tím, že škoda byla objektivně vyčíslena odborným vyjádřením poškozených společností Philip Morris Products S.A. a Philip Morris Brands Sàrl na č. l. 53 a násl. spisu, přičemž se jedná o škodu způsobenou zkrácením obchodního obratu a poškozením dobrého jména a rozlišovací způsobilosti ochranných známek (str. 3 usnesení odvolacího soudu).

Nejvyšší soud v prvé řadě připomíná, že soudu nic nebrání, aby vedle sebe rozhodl jak o náhradě škody v penězích jako majetkové újmy podle příslušných ustanovení soukromého práva (zejména § 2894 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů; dále i jen „občanský zákoník“), tak i o přiznání náhrady nemajetkové újmy, která se odčiní poskytnutím přiměřeného zadostiučinění vyjádřeného v penězích (ustanovení § 2951 odst. 1 občanského zákoníku se nepoužije, a to vzhledem k dikci § 43 odst. 3 a § 228 odst. 1 tr. ř., které nepřipouštějí uložit povinnost k náhradě škody uvedením do předešlého stavu, ani když o to požádá poškozený a zároveň je to dobře možné; dále srov. § 2951 odst. 2 občanského zákoníku), případně o vydání bezdůvodného obohacení (§ 2991 a násl. občanského zákoníku). Podle ustálené judikatury Nejvyššího soudu však platí, že každý z těchto konkrétně uvedených nároků má jiný právní základ a je oddělitelný od ostatních, a proto je ke každému z nich nutno přistupovat individuálně. Z tohoto důvodu je nutné, aby každý z nich byl důsledně jako samostatný nárok na náhradu ve smyslu § 43 odst. 1, 3 tr. ř. v návrhu poškozeného vymezen a řádně samostatně uplatněn. Protože je nelze považovat za jeden nárok, musí i soud o každém z nich rozhodnout zvlášť, což je nutné respektovat zejména při formulaci výroku, jímž soud o uplatněných nárocích poškozeného rozhoduje. Uvedené pravidlo musí být promítnuto i v odůvodnění rozsudku, jímž bylo o více nárocích poškozeného rozhodnuto (viz § 125 tr. ř.), a to zejména se zřetelem ke skutečnosti, že adhezní trestní řízení fakticky nahrazuje občanskoprávní řízení, v němž by jinak byl nárok na náhradu škody, nemajetkové újmy nebo bezdůvodného obohacení uplatňován, a proto výrok trestního soudu, jímž byl podle § 228 odst. 1 tr. ř. přiznán poškozenému nárok na náhradu škody, nemajetkové újmy nebo na vydání bezdůvodného obohacení, musí snést test ústavnosti jako kterékoli jiné meritorní rozhodnutí soudu. Jinými slovy, trestní soud má v adhezním řízení postupovat co do odůvodněnosti svého rozhodnutí se stejnou péčí jako civilní soud, který rozhoduje o náhradě škody, nemajetkové újmy nebo vydání bezdůvodného obohacení ve věcech občanskoprávních (viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 19. 6. 2013, sp. zn. 8 Tdo 46/2013, publikovaný pod č. 14/2014 Sb. rozh. tr.).

Nejvyšší soud konstatuje, že podle spisového materiálu se poškozené společnosti Philip Morris Products S.A. a Philip Morris Brands Sàrl prostřednictvím zmocněnce Mgr. Karin Pomaizlové připojily k trestnímu řízení s požadavkem náhrady škody a nemajetkové újmy v rámci průvodního dopisu k odbornému vyjádření ke vzorkům zadrženého zboží ze dne 9. 2. 2016 (č. l. 53 a násl.). Společnost Philip Morris Products S.A. v souvislosti s porušením ochranné známky L&M vyčíslila škodu ve výši 2 420 Kč, s tím, že tato škoda vychází z prodejní ceny předmětných cigaret na území České republiky po odečtení spotřební daně a daně z přidané hodnoty, tj. 1 Kč za 1 ks cigaret, při 2 420 ks zajištěných cigaret činí tato částka 2 420 Kč. V této výši došlo ke zkrácení obchodního obratu poškozené a o tuto částku se obviněný chtěl na úkor společnosti Philip Morris Products S.A. podle jejího vyjádření obohatit. Tato poškozená dále uplatnila nárok na náhradu způsobené nemajetkové újmy, kterou odůvodnila tím, že obviněný narušil základní funkci ochranné známky (označení původu zboží), její rozlišovací způsobilost, dále poškodil dobré jméno poškozené a ohrozil důvěru zákazníků v její značku. Výši nemajetkové újmy vyčíslila na 1 Kč za 1 ks zajištěných padělaných cigaret L&M, tj. celkem 2 420 Kč. Společnost Philip Morris Brands Sàrl v souvislosti s porušením ochranné známky Marlboro vyčíslila škodu ve výši 84 040 Kč ve vztahu k cigaretám Marlboro (1,10 Kč za 1 ks cigaret při 76 400 ks zajištěných padělaných cigaret Marlboro) a ve výši 43 920 Kč ve vztahu k cigaretám Marlboro Flavor Mix (1,50 Kč za 1 ks cigaret při 29 280 ks zajištěných padělaných cigaret Marlboro Flavor Mix). Taktéž uvedla, že v této výši došlo ke zkrácení jejího obchodního obratu a o tuto částku se chtěl obviněný na její úkor obohatit. Poškozená společnost Philip Morris Brands Sàrl uplatnila i nárok na náhradu způsobené nemajetkové újmy, který odůvodnila obdobně jako společnost Philip Morris Products S.A. Výši nemajetkové újmy poškozená Philip Morris Brands Sàrl vyčíslila na 1 Kč za 1 ks zajištěných padělaných cigaret Marlboro, tj. celkem na 105 680 Kč (č. l. 55).

Z uvedeného přehledu vyplývá, že každá z poškozených společností uplatnila jednak nárok na náhradu škody, jednak nárok na náhradu nemajetkové újmy (srov. k tomu i § 2951 občanského zákoníku). Nalézací soud v případě každé z poškozených společností sečetl výši požadovaného nároku na náhradu škody i nemajetkové újmy v jedinou částku, a to aniž by tyto nároky, jak ve výroku, tak v odůvodnění svého rozhodnutí, odlišil. Nejvyšší soud proto zdůrazňuje, že nalézací soud nepostupoval v souladu s výše popsanými principy rozhodování o nárocích na náhradu škody a nemajetkové újmy. Jak bylo podrobně rozvedeno výše, výrok o nemajetkové újmě v penězích je samostatným nárokem, tj. jiným nárokem než je nárok na náhradu škody, a proto bylo nutné o každém z těchto nároků rozhodovat samostatným a oddělitelným výrokem. Stejně chybně postupoval i odvolací soud, pokud rozsudek nalézacího soudu v celém rozsahu potvrdil, resp. v tomto rozsahu usnesením odmítl odvolání státního zástupce a obviněného, který napadal (mimo jiné) i výrok o náhradě škody.

Pokud jde dále o odůvodnění výroku v adhezním řízení učiněném podle § 228 odst. 1 tr. ř., Nejvyšší soud znovu zdůrazňuje, že výrok o náhradě škody, nemajetkové újmy či vydání bezdůvodného obohacení je třeba náležitě odůvodnit v souladu s ustanovením § 125 odst. 1 tr. ř. V odůvodnění výroku se soud musí vypořádat mimo jiné s otázkou, zda byl nárok uplatněn včas a řádně, jaké nároky byly uplatněny a v jaké výši, v kterých směrech a jakými důkazy byl uplatněný nárok poškozeného prokázán a v kterých směrech nikoli, o jaký hmotněprávní předpis jsou nároky na náhradu škody a nemajetkové újmy v penězích a jejich výše opřeny, z jakých dílčích položek se tento nárok případně skládá, zda nárok v době rozhodování soudu trval, zda jeho přiznání nebrání nějaká zákonná překážka ve smyslu § 228 odst. 1 věta za středníkem apod. (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád II, § 157 až 314s, 7. vydání, Praha: C. H. Beck, 2013, komentář k § 228, zejména str. 2856 – 2857). Co se týče konkrétně nároku na náhradu škody, platí, že dosavadní trestní řízení musí dát pro přiznání nároku na náhradu škody dostatečný podklad z hlediska závěru o tom, že škoda vznikla, a případně o její výši. Jestliže nejsou splněny zákonné předpoklady pro přiznání náhrady škody v adhezním řízení, a přesto dojde k odsouzení obviněného k náhradě škody v adhezním řízení, může tím být dotčeno právo obviněného na spravedlivý proces, garantované čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (srov. nález Ústavního soudu ze dne 20. 10. 2009, sp. zn. II. ÚS 1320/08).

V projednávané věci obviněný především namítal, že nedošlo k samotnému vzniku škody jakožto jednoho z obecných předpokladů odpovědnosti za škodu. Nejvyšší soud v této souvislosti připomíná, že škoda se v trestním právu chápe obdobně jako v soukromém právu, protože trestní zákoník ani trestní řád specificky pojem škody jen pro účely trestní odpovědnosti a trestního stíhání nedefinují (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 10. 2009, sp. zn. 5 Tdo 923/2009, uveřejněné pod č. 34/2010 Sb. rozh. tr.). Majetkovou škodou, kterou pachatel způsobil trestným činem, se ve smyslu § 228 odst. 1 tr. ř. rozumí škoda jako penězi vyčíslitelná újma na jmění v majetkové sféře poškozeného (srov. § 2894 a násl. občanského zákoníku), jež vznikla v příčinné souvislosti se skutkem, kterým byl obviněný uznán vinným jako pachatel (spolupachatel, nepřímý pachatel, účastník) tohoto trestného činu. V zásadě tak lze vycházet z ustálené judikatury, podle které se za škodu považuje újma na jmění, která se projevuje v majetkové sféře poškozeného, je objektivně vyjádřitelná všeobecným ekvivalentem, tj. penězi, a je tedy napravitelná poskytnutím majetkového plnění, ať již ve formě naturální restituce, nebo v penězích. Pod ochranu se však bere celý komplex majetkových vztahů, a proto je vzhledem k tomu, že občanský zákoník za škodu neoznačuje „újmu na majetku“, ale „újmu na jmění“, postaveno na jisto, že škodou je i vznik dluhu. Účelem náhrady škody je vyrovnání rozdílu (interesse) mezi stavem, který nastal v důsledku existence skutečnosti vyvolávající škodu, a stavem, který by tu byl, pokud by k této skutečnosti nedošlo (HULMÁK a kol. Občanský zákoník VI: Závazkové právo, 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, komentář k § 2894, str. 1498). Z hlediska náhrady škody způsobené trestným činem může jít nejen o skutečnou škodu, ale též o ušlý zisk, a to zisk skutečný nebo dosahovaný zpravidla v poctivém obchodním styku. Předmětem adhezního řízení proto může být i nárok na náhradu přírůstku na majetku, který by bylo možno – nebýt trestného činu – důvodně očekávat s ohledem na pravidelný běh věcí a ke kterému nedošlo v důsledku trestného činu (ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád II, § 157 až 314s, 7. vydání, Praha: C. H. Beck, 2013, komentář k § 228, str. 2839 – 2840).

Pokud jde o aplikaci těchto obecných principů na projednávaný případ, Nejvyšší soud konstatuje, že podle skutkové věty ve výroku o vině rozsudku nalézacího soudu byl obviněný odsouzen za to, že předmětné cigarety (krom jiného) přechovával, tj. nikoli přímo za jejich prodej (byť tyto tabákové výrobky byly podle skutkových zjištění nalézacího soudu určené k dalšímu prodeji). Obviněnému nalézací soud navíc uložil podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku trest propadnutí věci, a to včetně 2 420 ks cigaret L&M Blue Label, 76 400 ks cigaret Marlboro červené a 29 280 ks Marlboro Flavor Mix červené, tj. včetně zboží, ve vztahu ke kterému poškozené společnosti Philip Morris Products S.A. a Philip Morris Brands Sàrl vyčíslily svůj nárok na náhradu škody. Nalézací i odvolací soud se nicméně nezabývaly podrobnějším posouzením, zda vůbec a případně v jaké výši mohla vzniknout újma na jmění v majetkové sféře poškozených společností (§ 2894 občanského zákoníku), tedy škoda, byť v souvislosti s porušením ochranné známky, za situace, kdy uvedené cigarety byly obviněnému zabaveny a nedostaly se vůbec do prodeje, a obě poškozené společnosti vznik škody za této situace blíže neodůvodnily, a to zejména pokud jde o tvrzené