2 Afs 86/2008 — Nejvyšší správní soud

31 Af 29/2013- 81 - text pokračování 11 31Af 29/2013 31Af 29/2013 – 81 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové, soudkyně JUDr. Evy Lukotkové a soudce Mgr. Petra Sedláka, v právní věci žalobce Skanska, a.s., se sídlem Líbalova 1/2348, Praha 4, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení Ředitelství silnic a dálnic ČR, se sídlem Na Pankráci 546/56, Praha 4, v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 14. 2. 2013, č. j. ÚOHS-R354/2012/VZ-2870/2013/310/MŠe, t a k t o : I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 2. 2013, č. j. ÚOHS-R354/2012/VZ-2870/2013/310/MŠe, s e z r u š u j e a věc s e v r a c í žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit žalobci náklady řízení ve výši 3.000 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám žalobce. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : I. Předmět řízení a průběh správního řízení [1] Žalobce se žalobou doručenou Krajskému soudu v Brně dne 9. 4. 2013 domáhal vydání rozsudku, kterým by bylo rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 2. 2013, č. j. ÚOHS-R354/2012/VZ-2870/2013/310/Mše (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým bylo potvrzeno prvostupňové rozhodnutí žalovaného ze dne 16. 11. 2012, č. j. ÚOHS-S527/2012/VZ-21733/2012/VZ/514/JNv (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), pro jeho nezákonnost zrušeno, věc byla žalovanému vrácena k dalšímu řízení, a aby žalovaný byl zavázán k povinnosti zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení. Dále také žalobce navrhl přiznat žalobě odkladný účinek, který však usnesením zdejšího soudu ze dne 29. 4. 2013, č. j. 31Af 29/2013-56, přiznán nebyl. [2] V prvostupňovém rozhodnutí žalovaný konstatoval, že osoba zúčastněná na řízení (dále jen „zadavatel“) nedodržel při zadávání veřejné zakázky „I/2 Kutná Hora, most ev. č. 2-013“ postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 a 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném pro projednávanou věc (dále jen „ZVZ“), tím, že nabídka uchazeče společnosti JHP spol. s r.o., byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena z důvodu, že varianty řešení „nesplňují požadavky zadání – sanace“ a následně byl tento uchazeč vyloučen z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nabídka jmenovaného uchazeče podmínky splňovala, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jako opatření k nápravě pak žalovaný zrušil úkony zadavatele související s posouzením a hodnocením nabídek, zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení společnosti JHP spol. s r.o. z další účasti v zadávacím řízení a zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Skanska, a.s. – žalobce. Tento závěr byl potvrzen napadeným rozhodnutím. II. Obsah žaloby [3] Po shrnutí věci žalobce namítl, že argumentace předsedy žalovaného jde zcela nad rámec znění návrhu vyřazeného účastníka. V rozhodnutí předsedy žalovaného spatřoval žalobce následující nesprávnosti. [4] Předseda žalovaného opírá tvrzení o možnosti sanace o nejasný dotaz navrhovatele a neadekvátní odpověď zadavatele, přičemž odpověď zadavatele se nijak explicitně nevztahovala k možnosti sanace, když nevyhnutelnost demolice vyplývá z čl. 18.1 zadávací dokumentace (dále jen „ZD“) ve spojení s dílem 3 částí 2 ZD. Argumentace předsedy žalovaného je navíc v rozporu s rozhodnutím Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 Afs 131/2007. [5] Podle žalobce závaznost demolice vyplývala z dílu 3 části 2 ZD a změnou na sanaci se nejedná o změnu řešení konstrukce mostního objektu. Závěry předsedy žalovaného by znamenaly rozpor nových závazně technických požadavků (dále jen „ZTP“) s diagnostickým průzkumem zadavatele, když závaznost ZTP i pro varianty je zřejmá z toho, že ukládají vyžadované vlastnosti, které má mít most po dokončení prací. [6] V případě možnosti rekonstrukce odkázal předseda žalovaného na nespecifikovaný článek ZD, navíc pojem rekonstrukce z pohledu stavebního může zaštiťovat taktéž demolici a stavbu nových částí stavby a pojmy rekonstrukce a sanace nejsou totožné. [7] Žalobce také upozorňuje na to, že se v dané věci jednalo o vyloučení 3 subjektů ze 14 uchazečů a vznáší otázku, proč 11 subjektů nabídlo pouze demolici, když se tím stali cenově nekonkurenční těm, co nabídli sanaci. Domnívá se, že se může jednat o možný pokus o ovlivnění veřejné zakázky tím, že „trefí-li“ se jeden ze 3 uchazečů do nejnižší ceny, může začít s hypotetickou výhrou obchodovat. [8] Za jádro sporu označil žalobce termín „změna technického řešení konstrukce mostních objektů“ – zadavatel stanovil v ZD, že pouze vlastnosti stavebního díla, které lze pod tento termín subsumovat, lze variantně měnit. Konstrukce mostních objektů je pojmem stavebnictví, který zahrnuje způsob provedení konstrukce, použité materiály a parametry, které most má. Nezahrnuje tedy informaci o tom, zda má být původní základ demolován nebo sanován. Předseda žalovaného se s danou námitkou v řízení o rozkladu nikterak nevypořádal, čímž zatížil své jednání nepřezkoumatelností. [9] Žalobce zároveň nesouhlasil se závěrem předsedy žalovaného, že zadavatel měl jasně uvést, že požaduje demolici a případná nejasnost nemůže jít k tíži uchazeče o zakázku. Žalobce namítl, že jeli v ZTP explicitně požadována demolice nemůže být nabídnuta sanace bez změny ZTP. [10] Podle žalobce je do budoucna nebezpečný závěr předsedy žalovaného, že dvojí výklad zadávacích podmínek je přípustný. Žalobce namítl, že je nad lidské síly připravit ZD, která nebude obsahovat žádné ustanovení, u kterého by mohly vzejít pochybnosti o jeho výkladu. Myšlenka, že každý možný výklad zadávacích podmínek je nutno přijmout, jinak to povede k výkladu ZD v neprospěch uchazeče, povede dle žalobce k výkladu ZD tak, aby někteří uchazeči byli zvýhodněni oproti majoritnímu výkladu. V této souvislosti odkázal žalobce na judikaturu jak zdejšího soudu, tak Nejvyššího správního soudu. [11] Závěrem žalobce námitky shrnul do pěti bodů, a to že předsedou žalovaného zjištěný skutkový stav neodpovídá stavu spisu, neboť byl objeven dvojí výklad, což je ale v rozporu s textem ZD, který je dle žalobce jednoznačný. Dále je napadené rozhodnutí založeno na nesprávném právním posouzení věci, když je připuštěn dvojí výklad, ačkoliv ZD musí být podle konstantní judikatury určitá a vykládána v objektivním smyslu. Rozhodnutí je porušením ustanovení § 6 ZVZ, neboť vede k nerovnému zacházení a zvýhodňuje minoritní skupinu, která si ZD vyložila „po svém“. Předseda žalovaného se nevypořádal s tvrzením o výkladu pojmu „technické řešení konstrukce mostu“, který nezahrnuje demolici. A konečně, že rozhodnutí obsahuje závěry, které jsou v rozporu s aplikační praxí. III. Vyjádření žalovaného [12] Žalovaný ve svém vyjádření, doručeném soudu dne 17. 5. 2013, navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Zároveň žalovaný uvedl, že se zásadními žalobními námitkami se již vypořádal v bodě 24 a násl. napadeného rozhodnutí. Zadavatel v ZD výslovně nestanovil, aby i variantní nabídky vycházely z předpokladu úplné demolice – tuto skutečnost měl v zadávacích podmínkách, resp. v dodatečné informaci, stanovit jednoznačně. Žalovaný také v kontextu dodatečných informací ze dne 23. 1. 2012 dospěl k závěru, že pro variantní nabídky není závazná dokumentace pro stavební povolení ani ZTP. Vzhledem k tomu, že zadavatel v ZD připustil variantní nabídky, které nemusí vycházet ze stavebního povolení ani ze ZTP, přičemž pouze tyto dokumenty požadují demolici mostu, má žalovaný za to, že je přípustný výklad zadávacích podmínek, podle něhož je možné podat variantní nabídku zahrnující sanaci mostu. Žalovaný dovozuje, že v dodatečné informaci zadavatel upřesnil ZD v mezích ustanovení § 49 ZVZ. Žalovaný dále zdůrazňuje, že je to zadavatel, kdo odpovídá za správnost a úplnost ZD. Žalovaný dále uvádí, že z čl. 18.1 a 18.2 ZD je zřejmé, že uchazeči nejsou při tvorbě variantní nabídky vázáni dokumentací pro stavební povolení. Žalovaný dále s odkazem na čl. 18.4 ZD uvádí, že tím, že si zadavatel vyhrazuje právo přizvat odborného poradce, který vyhodnotí, zda navržené řešení vyhovuje či nevyhovuje zadání veřejné zakázky, je zajištěno posouzení, zda navržené řešení vyhovuje požadovanému zadání, a není tedy nutné, aby ZTP byly pro varianty závazné. Žalovaný také uvádí, že je zřejmé, že pojem rekonstrukce zastřešuje oba pojmy – demolici i sanaci. K žalobní námitce uvedené v bodě [7] tohoto rozsudku, žalovaný uvádí, že se jedná o účelovou námitku nepodloženou žádnými důkazy. Žalovaný konstatuje, že v prvostupňovém rozhodnutí (zejm. v bodu 48) bylo řádně odůvodněno, na základě jakých úvah dospěl žalovaný k závěru, že ZD v návaznosti na dodatečné informace umožňuje podání variantní nabídky spočívající v sanaci. Žalovaný také odmítá, že by jeho závěry byly