1 Afs 45/2010 — Nejvyšší správní soud

45 Af 18/2017- 27 - text 10 45 Af 18/2017 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Mgr. Jitky Zavřelové a soudců Mgr. Tomáše Kocourka, Ph.D., a Olgy Stránské ve věci žalobce: m Ú,, se sídlem x, zastoupen JUDr. Přemyslem Hochmanem, advokátem se sídlem Na Florenci 1, 110 00 Praha 1, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství, se sídlem Masarykova 427/31, 602 00 Brno, o žalobách proti rozhodnutím žalovaného ze dne 24. 5. 2017, č. j. 23572/17/5000-10480-809735, a č. j. 23573/17/5000-10480-809735, takto: I. Rozhodnutí žalovaného ze dne 24. 5. 2017, č. j. 23572/17/5000-10480-809735, a č. j. 23573/17/5000-10480-809735, se ruší a věci se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 22 456 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho zástupce JUDr. Přemysla Hochmana, advokáta. Odůvodnění: 1. Žalobce se dvěma samostatně podanými žalobami podle části třetí, hlavy druhé, dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), domáhá zrušení dvou v záhlaví označených rozhodnutí žalovaného. Těmito rozhodnutími žalovaný zamítl odvolání žalobce proti platebním výměrům vydaným Finančním úřadem pro Středočeský kraj dne 25. 10. 2016 pod č. j. 4292460/16/2100-31471-204643 a č. j. 4292376/16/2100-31471-204643. Uvedenými platebními výměry byl žalobci vyměřen odvod za porušení rozpočtové kázně, prvým platebním výměrem do státního fondu ve výši 335 666 Kč a druhým platebním výměrem do Národního fondu ve výši 5 706 319 Kč. 2. Usnesením zdejšího soudu ze dne 4. 4. 2018 byla řízení o těchto žalobách vedená pod sp. zn. 45 Af 18/2017 a 45 Af 19/2017 spojena ke společnému projednání pod sp. zn. 45 Af 18/2017. 3. Napadená rozhodnutí spolu skutkově úzce souvisejí, neboť jimi byla zamítnuta odvolání směřující proti platebním výměrům, jimiž byl žalobci vyměřen odvod do státního, resp. Národního fondu pro totéž jednání – žalobce se měl při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku losováním dopustit porušení zásady transparentnosti ve smyslu § 6 ve spojení s § 61 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), a tím také porušení rozhodnutí o poskytnutí dotace, resp. smlouvy o poskytnutí podpory, a směrnice Ministerstva životního prostředí č. 4/2010, což vyústilo v porušení rozpočtové kázně. Napadená rozhodnutí jsou obsahově téměř shodná a totéž platí i o žalobách, které jsou v podstatě identické. Proto lze popsat žalobní body souhrnně. 4. Žalobce uplatňuje ve své podstatě jediný žalobní bod, který pouze podporuje dílčími argumenty. Tvrdí, že omezení počtu uchazečů o veřejnou zakázku proběhlo zcela transparentně, neboť bylo použito úředně přezkoušené technické zařízení s generátorem náhodných čísel a žalobce jako zadavatel nemohl výsledky losování nijak ovlivnit. Podpůrně žalobce argumentuje tím, že věc byla předána orgánům činným v trestním řízení a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), přičemž ani v jednom případě nebylo zjištěno porušení zákona, jelikož trestný čin ani správní delikt se nestal. Transparentnost losování byla řádně osvědčena notářským zápisem JUDr. L. Ž. č. j. NZ 190/2011; N 200/2011, včetně způsobu kontroly losování přítomnými zájemci. 5. Dále již jen žalobce v souladu se svým náhledem na věc skutkový stav právně hodnotí. Podle jeho názoru požadavek transparentnosti musí být ze strany státu a kontrolních orgánů rozumný a fakticky uskutečnitelný. Žalovaný dezinterpretuje citovanou judikaturu, aby rozšířil použitelnost rozhodnutí týkajících se machinací při losování na všechny situace, kdy je použit automatizovaný systém. Potom by měl ovšem přistupovat stejným způsobem ke všem případům použití automatizovaného losovacího zařízení. Žalovaný stanovuje presumpci viny žalobce a žádá po něm, aby dokazoval neexistenci skutečnosti, ač by to naopak měl být on, kdo pro svá tvrzení bude mít relevantní důkazy. Již závěr daňové kontroly je nepřezkoumatelný a podobně jako napadené rozhodnutí neoznačuje důkazy pro jakékoli pochybení žalobce a představuje tak ničím nepodloženou spekulaci, jež popírá racionalitu aplikace formálních algoritmů. 6. Žalobce navrhuje zrušení napadených rozhodnutí i obou platebních výměrů, jimiž byly žalobci vyměřeny odvody za porušení rozpočtové kázně. 7. Žalovaný ve vyjádření k oběma žalobám konstatuje shodu žalob s odvolacími důvody, s nimiž se v rámci odůvodnění napadených rozhodnutí vypořádal. Účinná kontrola losovacího zařízení (počítačového programu) ze strany zájemců o veřejnou zakázku možná nebyla, neboť v místě losování nebyly k dispozici prostředky umožňující objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem. Zpráva o zkoušce provedené Elektrotechnickým zkušebním ústavem nic nevypovídá o samotném procesu losování a nemůže nahradit kontrolu přítomnými zájemci na místě samém. Nebylo povinností správce daně či žalovaného prokazovat, zda losovací zařízení skutečně připouštělo manipulaci s výsledky losování, jelikož k porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. Žalovaný navrhuje, aby žaloby byly zamítnuty. Skutková zjištění vycházející z obsahu správního spisu 8. Ze správního spisu soud zjistil, že žalobce byl příjemcem podpory v rámci Operačního programu Životní prostředí z prostředků Fondu soudržnosti ve výši 60 840 580 Kč a z prostředků Státního fondu životního prostředí České republiky ve výši 3 578 857,64 Kč na akci „Dostavba a rekonstrukce vodovodní sítě Ú.“. Ministerstvo životního prostředí následně zjistilo, že v průběhu zadávacího řízení na zhotovitele stavby došlo k tomu, že dne 9. 12. 2011, v průběhu elektronického losování za účelem omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku, se zcela shodovalo 10 čísel losovaných na zkoušku a „na ostro“. Dne 30. 10. 2014 zahájil Finanční úřad pro Středočeský kraj u žalobce daňovou kontrolu, v jejímž rámci vyslechl mj. JUDr. L. Ž., notářku v Praze, která uvedla, že v notářském zápisu ze dne 9. 12. 2011, č. j. NZ 190/2011; N 200/2011, omylem dvakrát opsala z podkladů stejná čísla, a to ta, která byla vylosována v „ostrém“ losování. Tuto písařskou chybu opravila doložkou ze dne 7. 5. 2014 na základě rukou psaných poznámek založených ve spise. 9. Z notářského zápisu JUDr. L. Ž., ve znění doložky o opravě, mj. vyplývá, že „zadavatel rozhodl o způsobu losování formou zařízení, kterým je elektronické losovací zařízení označené LOZ a třemi pořadovými čísly výrobku pro losování náhodně generovaných čísel. (…) losování probíhá v zadaném intervalu hodnot včetně hodnot na okrajích intervalu bez hodnot vyloučených. Generování hodnoty probíhá každých 10 ms, aby člověk nebyl schopen zareagovat na aktuálně vygenerovanou číselnou hodnotu stiskem tlačítka ENTER. Distribuce pravděpodobnosti generování každé hodnoty má charakter rovnoměrného rozdělení pravděpodobnosti. Kontrola rozdělení pravděpodobnosti je možná podle grafické prezentace generování jednotlivých hodnot.“ Dále zápis popisuje vizuální kontrolu losovacího zařízení a neporušenosti bezpečnostní plomby, jejíž číslo se shodovalo s číslem uvedeným v předávacím protokolu od dodavatele (C. s.r.o.). Žádný zájemce nevyužil nabídku administrátora dát ihned po losování zkontrolovat zařízení na náklady žadatele u Elektrotechnického zkušebního ústavu, žádný zájemce neprojevil nesouhlas s postupem losování. V rámci demonstračního losování měli zájemci možnost vybrat počet zadaných i losovaných čísel, určit, která čísla budou vyloučena, a udílet pokyny losujícímu k zastavení generování čísla. Již vylosovaná čísla zůstala na monitoru zobrazena a nevstupovala do dalšího losování. Administrátor zadal do losovacího zařízení čísla od 2 do 22, číslo 1 bylo vyloučeno pro nesplnění kvalifikačních předpokladů. Na obrazovce se ve velké rychlosti zobrazovala čísla a losující vždy na pokyn jednoho ze zájemců stiskl tlačítko ENTER a objevila se číslovka, která byla hlasitě přečtena. 10. Ze zprávy o daňové kontrole vyplývá, že správce daně nepovažuje pochybnost o transparentnosti zadávacího řízení související s chybou v notářském zápisu za prokázanou. Žalobce jako zadavatel však porušil § 6 a § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a povinnosti uvedené v rozhodnutí o poskytnutí dotace, resp. ve smlouvě o poskytnutí podpory, a v čl. 7 Směrnice Ministerstva životního prostředí č. 4/2010 tím, že zájemcům neumožnil provést efektivní kontrolu losovacího zařízení z pohledu samotného postupu při losování. Dostatečná nemůže být ani nabídnutá následná kontrola zařízení. 11. Platební výměr na odvod za porušení rozpočtové kázně do Národního fondu zní na částku 5 706 319 Kč odpovídající korekci 10 % z fakturované částky dotace ve smyslu přílohy č. 3 rozhodnutí o poskytnutí dotace, bodu 26 (netransparentní omezení počtu zájemců, nejedná-li se o nadlimitní veřejn