7 Afs 54/2007 — Nejvyšší správní soud

7 Afs 54/2007- 72 - text 7 Afs 54/2007 - 78 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové a soudců JUDr. Jaroslava Hubáčka a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobce: Statutární město Brno, městská část Brno - Žabovřesky, se sídlem Horova 28, Brno, zastoupeného JUDr. Tomášem Fuchsem, advokátem se sídlem Panská 2/4, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 8. 2006, č. j. 31 Ca 83/2005 – 31, takto: Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 8. 2006, č. j. 31 Ca 83/2005 – 31, s e z r u š u j e a věc s e v r a c í tomuto soudu k dalšímu řízení. O d ů v o d n ě n í : Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 31. 8. 2006, č. j. 31 Ca 83/2005 – 31, zamítl žalobu, kterou se žalobce (dále jen „stěžovatel“) domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda Úřadu“) ze dne 18. 5. 2005, č. j. 2R 6/05-Ku, kterým byl zamítnut rozklad stěžovatele a potvrzeno rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 31. 12. 2004, č. j. VZ/S 217/04-153/6392/04-Kr. o uložení pokuty ve výši 150 000 Kč podle ust. § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), a to za závažné porušení ust. § 49 odst. 13 citovaného zákona spočívající v tom, že stěžovatel v případě v rozhodnutí specifikovaných veřejných zakázek vyzýval k podání nabídky opakující se okruh zájemců, aniž by to bylo odůvodněno charakterem veřejných zakázek. V odůvodnění rozsudku krajský soud konstatoval, že námitka, že napadené rozhodnutí trpí vadou spočívající v nesprávné definici správního deliktu a obsahuje logický rozpor mezi jím uváděnými zjištěními a právním závěrem, byla stěžovatelem uplatněna poprvé až v žalobě a nebyla projednána ve správním řízení. S poukazem na ust. § 5 s. ř. s. se krajský soud v rámci této námitky napadené správní rozhodnutí nepřezkoumal, neboť ve správním řízení takovým postupem nedošlo k vyčerpání řádných opravných prostředků. Stěžovatel sice ve správním řízení podal rozklad proti rozhodnutí správního orgánu I. stupně, ale předmětnou námitku v něm neuplatnil a v této souvislosti je třeba vykládat ust. § 5 s. ř. s. tak, jako kdyby ohledně této námitky nebyl vyčerpán řádný opravný prostředek. V této souvislosti odkázal krajský soud na vlastní ustálenou judikaturu. Stejnou argumentaci použil krajský soud ve vztahu k žalobním námitkám týkajícím se obtížné ekonomické situace obcí, statistických údajů o výši ukládaných pokut a preventivní funkce uložené pokuty. K námitce, že při postupu sčítání pokut zvoleném Úřadem by nebylo možné do základu zahrnovat ceny v pořadí první z veřejných zakázek, neboť při nich ještě nemohlo docházet ke vzniku opakujícího se okruhu zájemců, krajský soud odkázal na ust. § 62 odst. 1 věta první zákona o zadávání veřejných zakázek a dále uvedl, že zákon neupravuje postup při ukládání pokut v případě, že zadavatel poruší ust. § 49 odst. 13 citovaného zákona, avšak z matematického hlediska je zcela lhostejné, zda k výpočtu 1 % dojde z každé dílčí ceny veřejné zakázky zvlášť a tyto mezivýsledky se sečtou anebo, zda se vypočítá 1 % z celkového součtu všech cen veřejných zakázek, neboť výsledkem je vždy maximální možná částka, kterou lze uložit za zjištěná porušení zákona. V daném případě správní orgán postupoval v souladu s účelem zákona. Námitky, že v podobném případě uložil Úřad podstatně nižší pokutu a že napadeným rozhodnutím byl stěžovateli uložen zcela výjimečný a v praxi Úřadu ojedinělý trest, krajský soud označil za námitky mající spekulativní charakter, nebyly žádným způsobem doloženy důkazy a navíc, že absolutní výše sankce sama o sobě o ničem nevypovídá. V této souvislosti poukázal na to, že výše sankce je diskrečním oprávněním správního orgánu, do kterého nemůže soud žádným způsobem zasahovat v případě, že správní orgán postupuje v souladu se zákonem při stanovení uvedené výše pokuty. Námitku vztahující se k úspoře veřejných prostředků označil krajský soud také za spekulativní, neboť skutečně není vyloučeno, že by mohlo dojít k větší úspoře, pokud by stěžovatel jako zadavatel postupoval v souladu se zákonem a umožnil zákonem předepsanou míru konkurence všech subjektů potencionálně schopných realizovat předmět veřejné zakázky. Námitku, která se týká preventivní funkce uložení pokuty, krajský soud posoudil tak, že zákon neukládá, aby správní orgán musel odůvodnit na kolik je konkrétní pokutou naplněna funkce preventivní. Nadto tuto skutečnost krajský soud v předmětném odůvodnění ani nepostrádá. Podle jeho názoru je pojmově vyloučeno mluvit o zjevné nepřiměřenosti uložené pokuty i za situace, když bylo rozhodováno za účinnosti nového zákona, kde tato skutková podstata byla již vypuštěna. Proti tomuto rozsudku podal stěžovatel v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodů uvedených v ust. § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s. Namítal v ní nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku, kterou spatřuje v tom, že krajský soud se s žalobním bodem, ve kterém namítal nesprávný výklad ust. § 49 odst. 13 zákona o zadávání veřejných zakázek, vypořádal tak, že odkázal na vlastní blíže nespecifikovanou judikaturu, podle níž nebyl ohledně tohoto bodu vyčerpán řádný opravný prostředek. S takto formulovaným zdůvodněním, které vlastně ani zdůvodněním není, nelze polemizovat. Ze stejného důvodu je napadený rozsudek nepřezkoumatelný i pokud jde o žalobní námitku týkající se výše pokut v jiných případech (bod VI. žaloby). Další argumentace stěžovatele se týkala aplikace ust. § 62 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti uvedl, že pokud krajský soud dospěl k závěru, že z hlediska výsledku je lhostejné, zda se nejprve vypočítají částky odpovídající 1 % ceny každé zakázky a poté tyto částky sečtou nebo se nejprve sečtou ceny zakázek a poté vypočítá z jejich součtu 1 %, lze s ním zajisté souhlasit, ale argumentace stěžovatele byla zcela jiná. V žalobě totiž zdůraznil, že zákon o zadávání veřejných zakázek stanovil jako horní limit 1 % z ceny zakázky (nikoli zakázek) a dále, že přinejmenším u dvou ze sedmi zakázek zákon porušit nemohl, protože vyzval určitý okruh zájemců k podání nabídky poprvé. Z napadeného rozsudku tak není zřejmé, jakým způsobem mohl Úřad do základu pro výpočet 1 % zahrnout i ceny těchto dvou zakázek. Krajský soud se touto námitkou vůbec nezabýval, následkem čehož je napadený rozsudek v této části nepřezkoumatelný. Odůvodnění napadeného rozsudku v části týkající se nepřiměřené výše uložené pokuty označil stěžovatel za neadekvátní. Úřad sice ve svém rozhodnutí uvádí maximální výši pokuty (457 602,15 Kč), ale tento údaj je vypočítán v rozporu se zákonem, přičemž stěžovatel odkazuje na výše namítanou nezákonnost způsobu výpočtu maximální možné výše pokuty. I v případě, že by existovala nezpochybnitelná horní hranice pro stanovení výše pokuty ve správním řízení, bylo by nezbytné, aby správní rozhodnutí obsahovalo zdůvodnění, proč byla pokuta uložena právě v určité výši včetně zhodnocení jejího represivního či preventivního efektu. Stěžovatel také zdůraznil, že požadavek zákona o zadávání veřejných zakázek na vyzvání nejméně pěti zájemců k podání nabídky byl v daném případě splněn a je zřejmé, že právě tento postup měl podle všeho zajistit přiměřené konkurenční prostředí s cílem získání vhodného dodavatele pro realizaci veřejné zakázky. V daném případě nebyl dodržen teprve další zákonný požadavek, aby nebyl vyzýván opakovaný okruh zájemců. To však nemá bezprostřední vliv na vytvoření konkurenčního prostředí, ale jeho zařazení do zákona o zadávání veřejných zakázek mělo umožnit přístup k zakázkám i jiným v oboru podnikajícím dodavatelům. Postupem stěžovatele tak nemohly být zkráceny veřejné finance. Z výše uvedených důvodů navrhl zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci krajskému soudu k dalšímu řízení. Předseda Úřadu ve vyjádření ke kasační stížnosti odkázal na své předchozí vyjádření k žalobě a současně zdůraznil, že stěžovatel uplatnil svou argumentaci až v žalobě, ve správním řízení nebyla tato argumentace použita, a proto se k ní Úřad nemohl v průběhu správního řízení relevantně vyjádřit. Jedná se tedy o nově uplatněné skutečnosti ve smyslu ust. § 109 odst. 4 s. ř. s., ke kterým Nejvyšší správní soud nepřihlíží. Ze shora uvedených důvodů navrhl zamítnutí kasační stížnosti. Nejvyšší správní soud přezkoumal na základě kasační stížnosti napadený rozsudek v souladu s ustanovením § 109 odst. 2 a 3 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnil stěžovatel v podané kasační stížnosti, a přitom sám shledal vadu uvedenou v odstavci 3, k níž musel přihlédnout z úřední povinnosti. Nejvyšší správní soud považuje za nezbytné na prvém místě poukázat na pochybení krajského soudu, který označil jako žalovaného předsedu Úřadu a nikoliv Úřad, což j