1 Afs 20/2008 — Nejvyšší správní soud

29 Af 53/2019- 70 - text  14 29 Af 53/2019 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců JUDr. Faisala Husseiniho, Ph.D., a JUDr. Mariana Kokeše, Ph.D., ve věci žalobce: Microshop, s.r.o. IČ: 26165031 sídlem Pod Marjánkou 1448/4, 169 00 Praha zastoupený advokátem JUDr. Robertem Falbrem sídlem Kopeckého 1326/47, 169 00 Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno za účasti: Česká správa sociálního zabezpečení sídlem Křížová 25, 225 08 Praha o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 4. 2019, č. j. ÚOHS-R0041/2019/VZ-11861/2019/322/JSu, takto: I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 4. 2019, č. j. ÚOHS-R0041/2019/VZ-11861/2019/322/JSu, se ruší a věc se vrací k dalšímu řízení žalovanému. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku 15 342 Kč, a to k rukám jeho advokáta, JUDr. Roberta Falbra, do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda Úřadu“) rozhodnutím ze dne 30. 4. 2019, č. j. ÚOHS-R0041/2019/VZ-11861/2019/322/JSu, zamítl rozklad žalobce proti rozhodnutí žalovaného ze dne 8. 2. 2019, č. j. ÚOHS-S0522/2018/VZ-04135/2019/532/KSt (dále také jen „rozhodnutí žalovaného“), a toto rozhodnutí potvrdil. 2. Své rozhodnutí žalovaný přijal jako správní orgán příslušný dle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“) ve správním řízení zahájeném dne 21. 12. 2018 na návrh žalobce ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (osoby zúčastněné na řízení) učiněných při zadávání veřejné zakázky „ČSSZ – Obměna Blade serverů –2018“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-034866, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 10. 2018 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 198-447218, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 209-477392 (dále také jen „předmětná veřejná zakázka“). Žalovaný rozhodl tak, že návrh navrhovatele (žalobce) podle § 265 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. 3. Žalobcův návrh směřoval zejména proti nastavení zadávacích podmínek, v důsledku čehož mu měla být znemožněna účast v zadávacím řízení. Žalobce měl za to, že navrhovatel (osoba zúčastněná na řízení) postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 a 2 a § 36 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, když stanovil v čl. I. bodu 5. návrhu kupní smlouvy (dále jen „smlouva“), dále v čl. III. bodu 8. smlouvy a v čl. V. bodu 10. smlouvy podmínku, aby dodavatel, resp. prodávající dodal společně s požadovaným plněním potvrzení výrobce či jeho oficiálního zastoupení pro území České republiky, že veškeré komponenty, které jsou součástí dodávky, jsou nové (tj. nepoužité, resp. nerepasované). Žalobce považoval uvedenou podmínku zadavatele za diskriminační, protože dává výrobci či jeho zástupci pro území České republiky možnost rozhodnout, komu požadované potvrzení vydá, a tím i o tom, kdo se bude moci ucházet o veřejnou zakázku. Navrhovatel proto požádal zadavatele o vysvětlení, zda bude akceptovat předložení potvrzení o „novosti“ vydaném jiným, srovnatelným a prokazatelným subjektem, než je výrobce či jeho oficiální zástupce pro území České republiky, a to např. soudním znalcem či jiným subjektem. Na základě uvedené žádosti zadavatel dne 23. 11. 2018 odpověděl, že jedinou možnou variantou ověření předmětného požadavku je předložení potvrzení výrobce, resp. jeho oficiálního zástupce, ve kterém bude uvedeno, že veškeré komponenty jsou nové. Podle navrhovatele je tedy podmínka vystavení potvrzení ze strany výrobce (nebo jeho lokálního zastoupení) v rozporu s § 6 odst. 1 a 2 a § 36 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Přestože je veřejná zakázka zadávána v rámci otevřeného řízení, v důsledku nezákonného nastavení zadávacích podmínek není vůči všem potenciálním dodavatelům postupováno nediskriminačně. Současně dochází k tomu, že vůči určitému okruhu dodavatelů zadávací podmínky zajišťují významnou konkurenční výhodu; podle navrhovatele však neexistuje objektivní důvod, proč by tak mohl zadavatel činit. Navrhovatel v této souvislosti poukázal na případ, kdy zcela nové zboží, nerepasované, zamýšlené pro jiný projekt je výrobcem prodáno partnerovi, kdy se zamýšlený projekt nerealizuje, avšak takové zboží, ačkoliv splňuje technické parametry této veřejné zakázky, není možné dodat jako část plnění u této veřejné zakázky, protože výrobce (či jeho lokální zastoupení) nemá zájem takové potvrzení vydat. Žádnou z těchto námitek žalovaný ani předseda Úřadu neshledali důvodnými. II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 4. Žalobce ve včas podané žalobě navrhl, aby soud zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu i žalovaného a navrhl, aby soud žalovanému uložil nahradit žalobci náklady řízení. 5. Žalobce v žalobě namítl, že rozhodnutí žalovaného je v rozporu se zákonem, neboť žalovaný nesprávně aplikoval § 6 odst. 1 a 2 a § 36 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, jelikož zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky jsou vzhledem k výlučnosti požadavku na doložení potvrzení o novosti výrobku od výrobce anebo jeho oficiálního zastoupení v České republice v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a v rozporu s povinností zadavatele stanovit podmínky tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně nevytvářely překážky hospodářské soutěže. 6. Předseda Úřadu dle žalobce nesprávně hodnotil důkazy a neúplně zjistil skutkový stav, když dovodil, že požadavek na doložení potvrzení o novosti není excesivní, a že žalobce nedoložil ničeho, z čeho by skutečně bylo patrné, že požadované potvrzení o novosti od výrobce nebo jeho oficiálního zastoupení v České republice neobdrží. Tím, že předseda Úřadu a žalovaný neúplně zjistili skutkový stav, porušili zásadním způsobem povinnost postupovat tak, aby byl zjištěn skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti dle § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). 7. Žalobce namítl, že žalovaný byl povinen při svém rozhodování hodnotit zejména, zda není excesivní samotná výlučnost požadavku na doložení potvrzení o novosti, resp., zda bylo legitimní odmítnutí zadavatele akceptovat i jiné způsoby prokázání novosti výrobků. Tím, že zadavatel akceptoval jako jedinou možnou variantu prokázání novosti předání potvrzení od výrobce, nebo jeho oficiálního zastoupení, došlo k tomu, že daný požadavek mohou fakticky splnit výlučně certifikovaní obchodní partneři výrobce, resp. subjekty, kteří jednají plně v souladu s podnikatelskou strategií výrobce, jak konec konců vyplývá i z okruhu účastníků, kteří podali nabídku. Zadavatelem daná podmínka představuje zásadní omezení hospodářské soutěže, které ale není s ohledem na jiné dostupné možnosti akceptovatelné a legitimní. Zadavatel (a ani Úřad) také neprokázal, že by výlučnost stanoveného požadavku byla skutečně nezbytná a legitimní. Tvrzení žalobce, že by mu výrobce v případě nákupu zboží nevydal předmětné potvrzení, není spekulativní a je v řízení prokázáno a odůvodněno vznesenými racionálními úvahami založenými na ekonomických zájmech výrobce a podložené uplatňovanými podmínkami. 8. Žalobce dále namítl, že podstatnou část odůvodnění napadeného rozhodnutí (body 20. až 23.) předseda Úřadu věnuje úvaze, že při přezkumu zadávacích podmínek je nutno vycházet pouze z toho, co zadavatel skutečně stanovil, což má žalobce pouze za řečnické úvahy. Na základě této úvahy ale není možné postihnout pravou podstatu námitek žalobce, že je to právě a pouze výlučnost požadavku zadávací dokumentace na doložení potvrzení o novosti, jakožto jediné akceptovatelné formě prokázání „novosti“ předmětu plnění, která činí zadávací podmínky diskriminační, a to jednoznačně excesivním a nelegitimním způsobem. 9. Výlučnost požadavku na doložení potvrzení o novosti je součástí zadávacích podmínek a žalobce tedy napadá to, co zadavatel stanovil. Přitom pak žalobce logicky argumentuje i tím, že zadavatel měl k dispozici i další způsoby, které jsou z hlediska efektivní a otevřené hospodářské soutěže pro potenciální dodavatele příznivější, to vše z důvodu, aby žalobce podpořil svůj argument o nelegitimnosti postupu zadavatele (pokud by jiný způsob prokázání „novosti“ než je požadované potvrzení o novosti neexistoval, pak by zřejmě postup zadavatele mohl být legitimní). Žalobce ovšem na druhé straně vůbec neměl povinnost dokládat, že zadavatel měl k dispozici jiné možnosti prokázání „novosti“ předmětu plnění, neboť je na zadavateli, aby zadávací podmínky koncipoval v souladu se zákonem, aby nedocházelo k nepřiměřenému omeze