9 As 139/2020 — Nejvyšší správní soud

62 Af 51/2021- 91 - text pokračování 12 62 Af 51/2021 62 Af 51/2021-91 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D., a soudců Mgr. Petra Šebka a Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D., v právní věci žalobce: městys Suchdol sídlem Suchdol 1 zastoupen Mgr. Tomášem Hrstkou, advokátem sídlem Teplého 2786, Pardubice proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti: Together to target s.r.o. sídlem Žofinská 233/10, Moravská Ostrava, Ostrava zastoupena Mgr. Janem Seidelem, advokátem sídlem Přístavní 531/24, Praha o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25.10.2021, č.j. ÚOHS-35818/2021/161/TMi, sp.zn. ÚOHS-R0133/2021/VZ, takto: I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25.10.2021, č.j. ÚOHS-35818/2021/161/TMi, sp.zn. ÚOHS-R0133/2021/VZ, a rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5.8.2021, č.j. ÚOHS-26518/2021/500/AIv, sp.zn. ÚOHS-S0068/2021/VZ, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 14 466,50 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Tomáše Hrstky, advokáta. III. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení. IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Shrnutí podstaty věci 1. Žalobce napadá rozhodnutí předsedy žalovaného, kterým byl zamítnut jeho rozklad a potvrzeno prvostupňové rozhodnutí žalovaného ze dne 5.8.2021, č.j. ÚOHS-26518/2021/500/AIv, sp.zn. ÚOHS-S0068/2021/VZ. 2. Žalovaný rozhodoval ve správním řízení zahájeném na návrh osoby zúčastněné na řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (žalobce) učiněných při zadávání veřejné zakázky „Vstup městyse Suchdol do obchodní společnosti Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč, a.s.“ v jednacím řízení bez uveřejnění (oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5.2.2021 pod ev. č. zakázky Z2021-004780 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 2021/S 025-059526). Osoba zúčastněná na řízení se dožadovala uložení zákazu plnění „Smlouvy o úpisu akcií“ uzavřené dne 29.1.2021, ve znění dodatku č. 1 ze dne 15.6.2021, mezi žalobcem a vybraným dodavatelem (Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč, a.s.), neboť tato smlouva byla uzavřena postupem podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), přes zákaz jejího uzavření stanovený v § 246 odst. 1 písm. c) ZZVZ, tj. před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. 3. Žalovaný zákaz plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 ZZVZ uložil; vyšel z toho, že smlouva je smlouvou na veřejnou zakázku, a dospěl k závěru, že osoba zúčastněná na řízení byla k podání návrhu aktivně legitimována, neboť jí hrozila potenciální újma spočívající v nemožnosti realizovat záměr zadavatele, a že žalobci bránila v uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem zákonná blokační lhůta, jejíž běh započal podáním námitek proti jeho postupu směřujícímu k uzavření smlouvy, kterými se žalobce nezabýval a nijak je nevypořádal. Podle žalovaného nebyla pravým důvodem majetkového vstupu do Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč, a.s. obchodní investice, nýbrž zajištění řádné správy a provozu vodohospodářské infrastruktury, pročež je podstatné, zda stejného cíle nemohl žalobce dosáhnout i jinými prostředky než majetkovým vstupem. Provoz vodohospodářské infrastruktury by přitom bylo podle žalovaného možné zadat rovněž prostřednictvím veřejné zakázky na služby nebo prostřednictvím koncese na služby; nešlo o prostou výměnu nově upsaných akcií za peníze, žalobce rovněž vložil do Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč, a.s. svoji vodohospodářskou infrastrukturu, pročež ta se tak podle žalovaného fakticky stala správcem vodohospodářské infrastruktury v městysu Suchdol. Žalobcem zvolený postup v jeho celku (úpis akcií, převod vodohospodářské infrastruktury, vodohospodářské služby) mohl podle žalovaného vyvolat ztrátu potenciální možnosti zajištění správy a provozu vodohospodářské infrastruktury žalobce ze strany osoby zúčastněné na řízení (byť formou poradenství), pročež žalobcem zvolenému řešení byla osoba zúčastněná na řízení (podle její návrhové argumentace) schopna konkurovat. 4. S těmito závěry žalobce nesouhlasí. II. Shrnutí procesního postoje žalobce 5. Žalobce nesouhlasí s tím, že osoba zúčastněná na řízení byla k podání návrhu aktivně legitimována, neboť žalobce požadoval pořízení nově upisovaných akcií Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč, a.s., které nemohl „dodat“ nikdo jiný než tato akciová společnost, která své nové akcie emitovala, přitom návrhová argumentace je vedena v tom smyslu, že kdyby byl býval žalobce nepořizoval akcie, nýbrž se rozhodl zajišťovat správu a provoz vodohospodářské infrastruktury na svém území jinak, mohl by mu navrhovatel (osoba zúčastněná na řízení) poskytovat poradenství. Žalobce také nesouhlasí s tím, že blokační lhůtu porušil, neboť námitky směřovaly proti tomu, aby byly akcie pořízeny mimo zadávací řízení, přičemž žalobce nakonec postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění; blokační lhůta běžící od podání námitek proti uzavření smlouvy mimo zadávací řízení podle žalobce nebrání zadání veřejné zakázky na toto plnění v zadávacím řízení. Žalobce rovněž odmítá veškeré úvahy žalovaného ohledně „skutečného záměru zadavatele“; byl to žalobce, kdo svoji potřebu definoval a kdo následně zvolil postup směřující k jejímu uspokojení, aniž by mu do toho mohl žalovaný zasahovat a zkoumat, zda nemohl postupovat jinak než vložit svoji vodohospodářskou infrastrukturu do akciové společnosti při současném upsání nově emitovaných akcií. Bylo-li předmětem plnění upsání akcií (a nikoli zajištění provozu vodovodů a kanalizací), pak by smlouva – nebýt rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j. 9 As 139/2020-125 ze dne 29.10.2020 – nebyla vůbec uzavírána v zadávacím řízení, přičemž měla-li být (pouze na základě právního názoru vyjádřeného v uvedeném rozsudku) uzavírána v zadávacím řízení, pak jediným v úvahu přicházejícím postupem bylo zadávání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ, aniž by jiný dodavatel mohl takové plnění nabídnout a aniž by bylo namístě zkoumat jiné varianty zajištění provozu vodovodů a kanalizací. 6. Žalobce tedy navrhuje napadené i jemu předcházející prvostupňové rozhodnutí zrušit. Na svém procesním postoji žalobce setrval po celou dobu řízení před zdejším soudem. III. Shrnutí procesního postoje žalovaného 7. Žalovaný zcela setrvává na závěrech obsažených v napadeném rozhodnutí, které nadále považuje za zákonné a správné, a připomíná, že se nezabýval meritorním posouzením správnosti postupu žalobce v jednacím řízení, nýbrž dovodil, že smlouva byla uzavřena postupem podle § 254 odst. 1 písm. b) ZZVZ přes zákaz jejího uzavření podle § 246 odst. 1 písm. c) ZZVZ; žalobu coby nedůvodnou proto navrhuje zamítnout. I žalovaný na svém procesním postoji setrval po celou dobu řízení před zdejším soudem. IV. Posouzení věci 8. Žaloba byla podána osobou oprávněnou (§ 65 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s.ř.s.“), včas (§ 72 odst. 1 s.ř.s.) a je přípustná (§ 65, § 68, § 70 s.ř.s.). Zdejší soud napadené rozhodnutí přezkoumával v mezích uplatněných žalobních bodů (§ 75 odst. 2 s.ř.s.) podle skutkového a právního stavu ke dni rozhodování žalovaného (§ 75 odst. 1 s.ř.s.) a rozhodoval bez jednání za splnění podmínek podle § 51 odst. 1 s.ř.s. 9. Zdejší soud předně dospěl k závěru, že „Smlouva o úpisu akcií“ uzavřená dne 29.1.2021 vůbec není smlouvou na plnění, jež by mělo být považováno za veřejnou zakázku povinně zadávanou v některém ze zadávacích řízení podle ZZVZ. Opačné základní východisko by sice mohlo vyplývat (výlučně) ze závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j. 9 As 139/2020-125 ze dne 29.10.2020, tam vyjádřeným právním názorem však zdejší soud v nyní posuzované věci není přímo zavázán, nadto proti tam vyjádřenému právnímu názoru existuje komplexní, racionální a transparentní konkurující argumentace, pročež zdejší soud shledal důvod k zaujetí odlišného právního názoru (k takovému postupu srov. například rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 As 6/2011-347 ze dne 1.6.2011). 10. Podstatou transakce, k níž byla v nyní posuzované věci uzavřena smlouva, je majetkový vstup žalobce do Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč, a.s. prostřednictvím pořízení nově upisovaných akcií, tj. získání podílu v existující obchodní korporaci. Podřízení takové transakce režimu zadávání veřejných zakázek neodpovídá zadávacím směrnicím ani ZZVZ. 11. Podle bodu 4. preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.2.2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice