6 Afs 169/2016 — Nejvyšší správní soud

9 Af 43/2015- 89 - text 32 9Af 43/2015 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Naděždy Řehákové a soudců JUDr. Ivanky Havlíkové a Mgr. Lenky Bahýľové v právní věci žalobkyně: GUN PRO Advisors a. s. (dříve Amidea, a. s.), IČO: 476 73 206 sídlem Příkop 838/6, Brno zastoupená advokátem Mgr. Janem Hartem sídlem Panská 7, Praha 1 proti žalované: Česká národní banka sídlem Na Příkopě 28, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 18. 3. 2015, č. j. 2015/30321/CNB/110, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá nárok na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Předmět řízení a vymezení sporu 1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhala zrušení výroku I. a III. rozhodnutí bankovní rady České národní banky (dále též jen „žalovaná“) ze dne 18. 3. 2015, č. j. 2015/30321/CNB/110 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým žalovaná rozhodla o rozkladu žalobkyně proti rozhodnutí České národní banky, Sekce licenčních a sankčních řízení (dále jen „správní orgán prvního stupně“), ze dne 10. 11. 2014, č. j. 2014/57698/570 (dále jen „rozhodnutí o pokutě“). 2. Správní orgán prvního stupně ve výroku I. rozhodnutí o pokutě uvedl pod body (i) až (iii) tři skutky žalobkyně, v nichž spatřoval porušení § 4a zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZPKT“). Všechny tyto skutky se týkaly neoprávněného poskytování hlavních investičních služeb ve smyslu § 4 odst. 2 ZPKT ze strany žalobkyně jakožto obchodníka s cennými papíry, konkrétně šlo o službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů ve smyslu § 4 odst. 2 písm. a) ZPKT ohledně derivátů dle § 3 odst. 1 písm. d) a f) ZPKT [skutek ad (i)]; o službu investiční poradenství týkající se investičních nástrojů ve smyslu § 4 odst. 2 písm. e) ZPKT [skutek ad (ii)]; a o službu umisťování investičních nástrojů bez závazku jejich upsání ve smyslu § 4 odst. 2 písm. h) ZPKT [skutek ad (iii)]. Dle správního orgánu prvního stupně se měla žalobkyně těmito skutky dopustit správního deliktu ve smyslu § 164 odst. 1 písm. a) ZPKT, za což jí byla uložena pokuta ve výši 8 000 000 Kč. Výrokem II. rozhodnutí o pokutě stanovil správní orgán prvního stupně žalobkyni povinnost nahradit náklady řízení. 3. Proti rozhodnutí o pokutě podala žalobkyně rozklad, v němž např. namítala, že její roli je možné srovnat pouze s rolí reklamní agentury, že zavedla řadu opatření, aby k překračování rozsahu jejího povolení nedocházelo, že výše uložené pokuty je pro ni zcela zjevně likvidační atp. II. Rozhodnutí žalované (napadené rozhodnutí) 4. O rozkladu žalobkyně rozhodla žalovaná napadeným rozhodnutím tak, že výrokem I. napadeného rozhodnutí zrušila výrok I. bod (ii) rozhodnutí o pokutě, zrušila ve výroku I. rozhodnutí o pokutě na obou místech výskytu slova „ad (ii)“ a snížila výši uložené pokuty z 8 000 000 Kč na 7 000 000 Kč. Výrokem II. napadeného rozhodnutí žalovaná zastavila řízení o správním deliktu vymezeném ve výroku I. bod (ii) rozhodnutí o pokutě. Výrokem III. napadeného rozhodnutí žalovaná rozklad žalobkyně ve zbytku zamítla a rozhodnutí o pokutě potvrdila. 5. Žalovaná v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatovala, že správní orgán prvního stupně shromáždil podklady v rozsahu, který je dostatečnou oporou pro rozhodnutí ve věci, vyjma výroku uvedeného v části I. bod (ii) rozhodnutí o pokutě. K rozkladovým námitkám ohledně skutku vymezeného výroku I. bod (i) rozhodnutí o pokutě žalovaná konstatovala, že ze správního spisu neplyne, že by pracovníci žalobkyně prováděli pouze propagaci společnosti Safecap Investments Ltd. (dále jen „společnost Safecap“) a že by žalobkyně působila v roli obdobné roli reklamní agentury. Správním orgánem prvního stupně bylo dostatečně prokázáno, že docházelo ke zprostředkování obchodů s investičními nástroji, resp. ke zprostředkování uzavření rámcové smlouvy, na základě níž byly zákazníky zadávány pokyny k nákupu a prodeji derivátových nástrojů. Pracovníci žalobkyně aktivně vyhledávali potenciální zákazníky, které seznámili se společností Safecap a jejími obchody zaměřenými výlučně na deriváty, vysvětlovali způsob, jakým mají zákazníci tuto společnost kontaktovat a vstoupit s ní do smluvního vztahu, a s uzavřením smluvního vztahu se společností Safecap zákazníkům aktivně pomáhali. Právě za tuto činnost, a nikoli za reklamu či propagaci, byla žalobkyně odměňována. 6. Žalovaná poukázala na to, že provize vyplácená společností Safecap nemotivovala žalobkyni k provádění reklamy či propagace, ale k získání nových zákazníků pro společnost Safecap. Ze svědeckých výpovědí plyne, že někteří zákazníci byli žalobkyní velmi aktivně přesvědčováni o výhodnosti investice do investičních nástrojů společnosti Safecap a že by bez pomoci žalobkyně nebyli schopni zaregistrovat se v elektronické platformě „trade.com“ provozované společností Safecap. Bez aktivní činnosti žalobkyně by k uzavření smluvního vztahu mezi zákazníky a společností Safecap nedošlo. Činnost žalobkyně tedy odpovídá vymezení investiční služby přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů tak, jak je specifikována v § 4 odst. 2 ve spojení s § 4 odst. 4 ZPKT, podle nichž tato služba zahrnuje i zprostředkování obchodů s investičními nástroji, jak je dále konkretizováno i v Úředním sdělení České národní banky ze dne 18. 9. 2009 k povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry. Žalovaná nesouhlasila se žalobkyní v tom, že investiční služba podle § 4 odst. 2 písm. a) ZPKT zahrnuje pouze zprostředkování konkrétních obchodů s konkrétním investičním nástrojem, ani v tom, že by žalobkyně pouze předávala osloveným osobám informace o potenciálním poskytovateli investičních služeb. To, že žalobkyně před ukončením správního řízení (osm měsíců po doručení oznámení o zahájení řízení) ukončila svou protiprávní činnost či že svou protiprávní činností realizovala ztrátu, nemá žádný vliv na správnost závěrů správního orgánu prvního stupně. 7. Ke skutku vymezenému ve výroku I. bod (ii) rozhodnutí o pokutě, tj. k neoprávněnému poskytování investiční služby ve smyslu § 4 odst. 2 písm. e) ZPKT [konkrétně investičnímu poradenství ohledně derivátů podle § 3 odst. 1 písm. d) až f) ZPKT zákazníku N.], žalovaná konstatovala, že tento závěr nebyl postaven na výpovědi paní R. Skutečnost, že svědkyni R. byla způsobena škoda v důsledku obchodů zprostředkovaných žalobkyní, nemůže sama o sobě zpochybnit její věrohodnost. Ani ručně psané poznámky svědkyně R. nelze považovat za doklad, že svědkyně byla mimořádně dobře informována o investování a jeho úskalích nebo že byla na výslech velmi důkladně připravena svými poradci. Za činnost svých pracovníků odpovídá žalobkyně a jí se takové jednání přičítá. Žalovaná považovala za věrohodnou i výpověď svědka N. Žalovaná však považovala za vhodné, aby správní orgán prvního stupně více prověřil a doložil rozsah jednání žalobkyně popsaného ve výroku I. bodu (ii) rozhodnutí o pokutě (tedy rozsah poskytování investičního poradenství žalobkyní), neboť toto jednání bylo zjištěno a prokázáno jen u jednoho zákazníka. S ohledem na mimořádnou závažnost jednání popsaného ve výroku I. bod (i) rozhodnutí o pokutě a s ohledem na zásadu procesní ekonomie se však žalovaná rozhodla nevracet věc správnímu orgánu prvního stupně k došetření, ale výrok I. bod (ii) rozhodnutí o pokutě zrušit a řízení o tomto skutku zastavila. Žalovaná podotkla, že nesouhlasí s námitkami žalobkyně zpochybňujícími věrohodnost svědka N. Stejně tak žalovaná považovala za účelovou obranu žalobkyně, že zaměstnanci, kteří se případně dopustili protiprávní činnosti, jednali sami a šlo o jejich vlastní „business“ a individuální exces. 8. K rozkladovým námitkám ohledně výroku I. bod (iii) rozhodnutí o pokutě žalovaná uvedla, že zákazníkem hlavní investiční služby podle § 4 odst. 2 písm. h) ZPKT bude typicky emitent (manažer emise), ale to nevylučuje, že jím může být také jiná osoba, která umisťuje investiční nástroje mezi investory. Žalobkyně se na základě komisionářské smlouvy uzavřené se společností LGT Corporation zavázala ke zprostředkování prodeje a nákupu EUR a USD investičních certifikátů a k dalším souvisejícím činnostem, tedy k nalezení investorů, kteří upíší celou, případně část emise investičních certifikátů, přičemž za tuto činnost pobíral od společnosti LGT Corporation finanční odměnu. Na rozdíl od investiční služby přijímání a předávání pokynů pracuje při této investiční službě obchodník s cennými papíry přímo nebo nepřímo pro emitenta. To, že v dané věci byla smluvní konstrukce (emisní podmínky a komisionářská smlouva mezi žalobkyní a společností LGT Corporation) vytvořena tak, že v ní nefiguruje žádná osoba formálně nadepsaná „manažer emise“, neznamená, že osoba, která materiálně umisťovala emisi investičních certifikátů emitenta, neposkytovala investiční službu umisťování investičních nástrojů bez závazku jejich upsání. K tomu, aby žalobkyně poskytovala tuto investiční službu, není potřeba,