Nejvyšší správní soud 2 A 12/2002 – Žalobě ze dne 30. 5. 2002 proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu

2 A 12/2002- 503 - text

č. j. 2 A 12/2002-OL - 503

[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

R O Z S U D E K

J M É N E M R E P U B L I K Y

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Václava Novotného a soudkyň JUDr. Ludmily Valentové a JUDr. Lenky Matyášové v právní věci žalobce: Eurotel Praha, spol. s r. o., Sokolovská 855/225, 190 00 Praha 9, zast. JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., PhD., advokátem v advokátní kanceláři Kocián Šolc Balaštík, Jindřišská 34, 110 00 Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, Joštova 8, 601 59 Brno, zast. JUDr. Kristinou Škampovou, advokátkou, AK Pellicova 8a, 602 00 Brno, o žalobě ze dne 30. 5. 2002 proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. R 15/2001 ze dne 9. 5. 2002,

t a k t o :

O d ů v o d n ě n í :

2 A 12/2002-OL - 504

Žalobou ze dne 30. 5. 2002, podanou u Vrchního soudu v Olomouci dne 31. 5. 2002, převzatou Nejvyšším správním soudem k dokončení dle ustanovení § 132 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) ze dne 9. 5. 2002, č. j. R 15/2001, a to v celém rozsahu. Tímto rozhodnutím předseda Úřadu ve výrokové části 1. změnil, ve výrokové části 2. zrušil a ve výrokové části 3. potvrdil vydané prvostupňové rozhodnutí ze dne 20. 7. 2001, č. j. S 18/01-1300/01-VOI, jímž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže původně rozhodl takto:

2 A 12/2002-OL - 505

Předseda Úřadu dne 9. 5. 2002 pod č. j. R 15/2001 shora uvedené rozhodnutí ve výrokové části pod bodem 1. změnil tak, že účastník řízení – společnost Eurotel Praha, spol. s r. o., A) zneužil svého dominantního postavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích GSM tím, že a) v době od 8. 1. 2000 do 16. 4. 2001 v předplacené služně Original Go, v době od 7. 2. 2000 do 14. 2. 2001 v předplacené službě Quatro Go, v době od 8. 1. 2000 do 30. 4. 2001 v tarifu EuroTel Relax a b) v době od 8. 1. 2000 v tarifech EuroTel Start, EuroTel Global a EuroTel Business, v době od 1. 10. 2000 v tarifech EuroTel Start Týden, EuroTel Global Týden a EuroTel Business Týden, v době nejméně od 1. 10. 2000 v tarifech Start, Kontakt Standard, Optimum Standard, Business Standard, Global, Standard Promo, Kontakt Standard Promo, EuroTel Start Víkend, EuroTel Global Víkend, EuroTel Business Víkend a v době od 1. 5. 2001v tarifu EuroTel Relax Klasik, to vše do 30. 6. 2001 účtoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým zákazníkům ze minutu volání do sítě provozované společností Český Mobil částku vyšší než za minutu volání do sítě provozované společností RadioMobil; B) zneužil svého dominantního postavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích NMT tím, že v době od 8. 1. 2000 v tarifech T!P 60 a T!P TOP, v době nejméně od 1. 10. 2000 v tarifech Ideál, Eurotel Ideál víkend, Eurotel Optimum, Eurotel Optimum Týden, Eurotel Optimum víkend, Eurotel Region, Eurotel Region víkend, Ekonomik Standard, Flex Standard, Kontakt Standard, Optimum Standard, Premium Standard a REGION, v době nejméně od 1. 3. 2001 v předplacené službě Go Felicia, to vše do 30. 6. 2001, účtoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým zákazníkům za minutu volání do sítě provozované společností Český Mobil částku vyšší než za minutu volání do sítě provozované společností. Jednáním uvedeným v bodech A a B této části výroku rozhodnutí účastník řízení porušil ustanovení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, k újmě jiného soutěžitele – společnosti Český Mobil, který nezískal z důvodu vyšších cen, které účastník řízení účtoval svým zákazníkům za volání do sítě společnosti Český Mobil takový počet nových zákazníků, jako za podmínek rovné hospodářské soutěže, a kdy z důvodu těchto vyšších cen došlo k nižšímu objemu odchozího provozu ze sítě společnosti Eurotel Praha, spol. s r. o. do sítě společnosti Český Mobil oproti provozu v opačném směru, čímž byla společnost Český Mobil znevýhodněna v hospodářské soutěži; dále k újmě spotřebitelů – zákazníků účastníka řízení, kteří mu za srovnatelnou službu při volání do sítě společnosti Český Mobil platili na hovorném v jednotlivých tarifech v obdobích podle bodů A a B této části výroku rozhodnutí částku vyšší, než za volání do sítě RadioMobil.

2 A 12/2002-OL - 506

Výrok pod bodem 2. byl zrušen, výrok pod bodem 3. byl potvrzen.

Žalobou ze dne 30. 5. 2002 žalobce napadá rozhodnutí předsedy Úřadu v celém rozsahu, neboť má za to, že bylo vydáno v rozporu se zákonem č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále též „zákon“) a v rozporu se zákonem č. 71/1967 Sb., o správním řízení, v platném znění (dále též „správní řád“), a žalobce byl tímto rozhodnutím a řízeními, která mu předcházela, zkrácen na svých právech, a to zejména na právu na svobodné podnikání (čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod), právu na spravedlivý proces (čl. 36 odst. 1 Listiny), právu na vyjádření se k prováděným důkazům (čl. 38 odst. 2 Listiny) a konečně i právu na to, aby státní moc byla uplatňována v mezích stanovených zákonem (čl. 2 odst. 2 Listiny) a aby správní orgán při používání ustanovení o mezích shora uvedených práv chránil jejich podstatu a smysl (čl. 4 odst. 4 Listiny).

Žalobce po vylíčení průběhu správního řízení odůvodňuje žalobu nezákonností obou rozhodnutí, neboť těmito rozhodnutími Úřad i předseda Úřadu v rozporu se zákonem na ochranu hospodářské soutěže (dále též „zákon“) z roku 1991 a správním řádem:

1) při vymezení věcně relevantního trhu vycházeli z nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci a jejich skutková zjištění byla v rozporu s obsahem správního spisu, kdy tento „skutkový“ stav následně i nesprávně právně posoudili. Žalobce v rozkladu podrobně zdůvodnil svůj nesouhlas s vymezením věcně relevantního trhu a v rozkladu uvedl celou řadu konkrétních argumentů, které hovoří proti odůvodněnosti rozlišování mezi trhem mobilních radiotelefonních služeb v sítích GSM (tedy sítích digitálního typu) na straně jedné, a trhem mobilních radiotelefonních služeb v sítích typu NMT (tedy sítích analogového typu) na straně druhé, a odkázal na celou řadu dřívějších rozhodnutí Úřadu z roku 2000, resp. orgánů Evropských společenství, zejména rozhodnutí Komise Evropských společenství (dále jen „Komise“) z roku 2000 a 2001. Předseda Úřadu když odkázal na rozhodnutí Komise č. 97/181/EC z roku 1996, nevypořádal se s tvrzeními žalobce, že toto rozhodnutí bylo v pozdější praxi Komise v důsledku technického vývoje a podmínek na trhu zcela překonáno, když v rozhodnutí č. IV/M.1430 ze dne 21. 5. 1999 (Vodafone/Airtouch) Komise výslovně uvedla, že v provedeném průzkumu trhu „naprostá většina respondentů potvrdila názor, že věcně relevantním trhem je trh mobilních telekomunikačních služeb zahrnující jak analogové, tak digitální technologie“ a dodala, že během svého šetření „nezjistila žádné podstatné důkazy, které by hovořily pro užší segmentaci věcně relevantního trhu, než jak to navrhly strany řízení“, t.j. „trhu mobilních telekomunikačních služeb, bez ohledu na technické standardy používané pro poskytování takových služeb“. Tento názor potvrdila Komise např. v rozhodnutí COMP/M.2469 ze dne 26. 6. 2001 (Vodafone/Airtel), kde uvádí, že „ve svých dřívějších rozhodnutích našla důkazy svědčící pro to, že existuje trh provozování mobilních telefonních sítí (bez ohledu na to, zda jsou používané analogové nebo digitální GSM 900/1800 standardy)“. Úřad ani předseda Úřadu tedy neprovedli v rámci správního řízení žádné důkazy svědčící pro odůvodněnost rozlišování dvou separátních věcně relevantních trhů (služeb v digitálních sítích GSM na straně jedné a služeb v analogových sítích NMT na straně druhé). Tvrzení předsedy Úřadu, že „i kdyby byl Úřadem vymezen pouze jeden relevantní trh zahrnující sítě GSM i NMT, ... nijak by to závěry v neprospěch možnosti definovat účastníka jako dominantního neovlivnilo“ (str. 8 rozhodnutí předsedy Úřadu), je tedy nutno jako nesprávné odmítnout.

2 A 12/2002-OL - 507

2) V rozhodnutí Úřadu na str. 7 se uvádí, že žalobce na relevantním trhu zaujímá „dominantní postavení ve smyslu ustanovení § 9 odst. 2 zákona, neboť jeho podíl na tomto trhu výrazně převyšuje 30%, a to jak z hlediska počtu zákazníků, tak z hlediska celkových výnosů“. Žalobce tedy opakovaně zdůrazňuje, že tento závěr Úřadu je v příkrém rozporu se zákonem z roku 1991. Skutečností je, že dominantní postavení (i monopolní) na trhu je definováno zákonem z roku 1991 nikoliv pouze v § 9 odst. 2, nýbrž rovněž (a to zejména) v ustanovení § 9 odst. 1 téhož zákona, dle kterého je dominantní postavení soutěžitele „takové postavení na relevantním trhu, že ... není vystaven soutěži podstatné“. Z této obecné zákonné definice plyne za použití výkladového pravidla a contrario zcela nepochybně, že pokud nějaký soutěžitel je vystaven podstatné soutěži, nemůže se pojmově jednat o soutěžitele v dominantním postavení, a to bez ohledu na výši jeho podílu na relevantním trhu. Napadená rozhodnutí se opírají pouze o ustanovení § 9 odst. 2 zákona z roku 1991 a toto ustanovení vykládají nejen v rozporu se soutěžní logikou, ale především v rozporu se zákonem, konkrétně s právě citovaným ustanovením § 9 odst. 1 zákona, na které ustanovení § 9 odst. 2 zákona a jeho výklad musí logicky a systematicky navazovat. K závěru, že ustanovení § 9 odst. 2 zákona je pouze zákonnou domněnkou, která je vyvrácena v případě, kdy nejsou současně naplněny obecné znaky dominantního postavení dle obecné definice v § 9 odst. 1 zákona, je třeba dospět především logickým a systematickým výkladem. V rovině logické by totiž opačný výklad vedl ke zcela absurdním závěrům, že například tři soutěžitelé soutěžící na jednom relevantním trhu, každý mající 33% podíl na takovém trhu, jsou, a to každý z nich, v individuálním dominantním postavení, neboť splňují podmínku uvedenou v § 9 odst. 2 zákona (t. j. podíl na trhu nejméně 30%), a to bez ohledu na to, že mezi sebou velice intenzivně soutěží. Obdobně absurdní by byl závěr, že soutěžitel, který má 31% podíl, není vystaven soutěži podstatné ze strany dalšího soutěžitele, který má na stejném relevantním trhu podíl 69%. V rovině systematické je třeba vykládat ustanovení § 9 odst. 1 a 2 zákona v jejich vzájemné souvislosti a návaznosti, nikoliv ve vzájemném rozporu; ostatně celé ustanovení § 9 zákona je označeno názvem „Monopolní a dominantní postavení na trhu“, nikoli pouze napadenými rozhodnutími účelově extrahovaný odstavec 2 citovaného ustanovení vykládaný bez ohledu na ostatní ustanovení zákona. Žalobce dále zdůrazňuje jedno z nejdůležitějších kritérií, totiž odstup od nejbližšího tržně silného soutěžitele, který je v daném případě minimální. Jak uvedl žalobce v rozkladu, jeho tržní podíl se v inkriminované době pohyboval okolo 50%, zatímco tržní podíl nejbližšího tržně silného soutěžitele, t. j. společnosti RadioMobil činil zhruba 43%. Rozdíl tedy činil pouhých 7%. K tomu přistupuje skutečnost, že se jedná o velmi dynamický trh, na kterém se tržní podíly jednotlivých soutěžitelů mohou během relativně krátké doby dramaticky změnit. Jak bylo uvedeno již v rozkladu a prokázáno důkazy k rozkladu připojenými, např. v červenci 2001, byl podíl jednotlivých konkurentů na získávání nových zákazníků následující: žalobce 37,6%, RadioMobil 39,9% a Český Mobil 23,1%. V tomto světle je zřejmé, že pouhé tvrzení Úřadu, že žalobce není vystaven podstatné soutěži, nemůže v žádném případě obstát. Konečně žalobce opakuje námitku vznesenou v rozkladu, totiž že rozhodnutí Úřadu je v části týkající se dominantního postavení bez ohledu na shora uvedené nepřezkoumatelné pro neurčitost, neboť v něm ani není uvedeno, jakými tržními podíly na relevantním trhu vlastně žalobce, resp. jeho konkurenti disponují.

3) V situaci, kdy Úřad dospěl k názoru, že se tímto způsobem mohlo chovat na relevantním trhu více soutěžitelů, aniž by bylo ze strany Úřadu potvrzeno či dokonce prokázáno kolektivní dominantní postavení, je třeba dle žalobce dojít k závěru, že Úřad v této otázce závažně pochybil. Kdyby totiž žalobce byl v takovém postavení na trhu, jak bylo uváděno ze strany Úřadu, a měl možnost chovat se jako dominantní subjekt, nemohl

2 A 12/2002-OL - 508

by se stejným nebo podobným způsobem chovat již žádný další soutěžitel na dotyčném relevantním trhu. Co se týká konkrétně vytýkané skutkové podstaty zneužití, t. j. uplatňování rozdílných podmínek při shodném nebo srovnatelném plnění, žalobce uváděl dle svého tvrzení v průběhu správního řízení dostatečné důvody o tom, že se v tomto konkrétním případě nejednalo o shodné či srovnatelné plnění z důvodu velkých rozdílů v jednotlivých sítích, do nichž byl telefonní provoz ze sítě žalobce směřován, což bylo připuštěno i v rozhodnutí předsedy Úřadu. V rozhodnutí předsedy je dále uvedeno, že: „Český mobil nezískal z důvodu vyšších cen takový počet nových zákazníků, jak by získal za podmínek rovné soutěže, a zároveň došlo k nižšímu objemu odchozího hovoru ze sítě účastníka řízení (žalobce) do sítě společnosti Český Mobil oproti provozu v opačném směru“. Toto tvrzení však nebylo ze strany Úřadu naprosto žádným způsobem prokázáno a ani nebylo žalobci sděleno, z jakých podkladů bylo získáno, když navíc tyto závěry jsou v naprostém rozporu s obsahem správního spisu. Naopak důkazy, které byly žalobcem k této argumentaci navrženy, byly ze strany Úřadu odmítnuty, jelikož byly posouzeny jako irelevantní, přestože měly sloužit právě k posouzení vlivu, jaký mohly mít rozdílné ceny na objemu telefonního provozu mezi jednotlivými sítěmi, popř. na počet nových zákazníků, který mohli jednotliví soutěžitelé získat.

4) I v části rozhodnutí předsedy Úřadu týkající se stanovení újmy jako jednoho z podstatných znaků skutkové podstaty zneužití dominantního postavení je zcela zjevná snaha ex post doplňovat závěry, ke kterým dospěl Úřad v prvoinstančním řízení. Tímto postupem je však zcela pomíjena a porušována zásada dvouinstančnosti řízení, podle které má přezkumný orgán pouze přezkoumat rozhodnutí orgánu druhého stupně a nikoliv doplňovat a odstraňovat nedostatky. Co se týká stanovení újmy, která byla údajným zneužitím ostatním soutěžitelům způsobena, má žalobce za to, že v rozhodnutí předsedy, stejně jako je tomu v rozhodnutí Úřadu, jsou závěry ve vzájemném rozporu a nemají ani oporu v provedených důkazech, resp. jsou s nimi v rozporu. Zejména závěr, že vyšší ceny účtované zákazníkům žalobce jako konkurenta Českého Mobilu, a. s., způsobují odliv zákazníků Českého Mobilu, a. s., ve srovnání se závěrem, že zákazníci se v prvé řadě při výběru operátora řídí výší cen daného operátora, je ve vzájemném logickém rozporu, a jako takový nemůže obstát. Pokud se týče újmy Českého Mobilu, a. s., spočívající v nižším množství hovorů uskutečněných do jeho sítě zákazníky žalobce, nebyl tento závěr v celém průběhu správního řízení prokázán ani jedním důkazem, naopak ze strany žalobce byly předloženy jednoznačné důkazy, že ceny žalobce neměly vliv na množství uskutečňovaných hovorů do sítě Český Mobil. Rovněž pokud se týče újmy údajně způsobené zákazníkům žalobce, je třeba uvést, že i v této části zůstala obě rozhodnutí v rovině nepodložených obecných závěrů. I když v rozhodnutí předsedy na straně 14 tento uvádí, že „důvody, kterými žalobce v řízení odůvodňoval rozdílnost cen za volání do sítě Český Mobil, jsou způsobilé ovlivnit výši ceny, a tedy odůvodnit rozdílné účtování“, nevypořádal se dostatečně s důkazy, které na podporu těchto svých tvrzení žalobce v průběhu řízení předložil, natož aby je jinými důkazy obsaženými ve správním spise vyvrátil.

5) Žalovaný v rozporu se zákonem uložil žalobci povinnost zaplatit pokutu po uplynutí zákonné jednoroční subjektivní lhůty pro její uložení; bez ohledu na to, že bylo stanovení výše pokuty a její odůvodnění protiprávní. Žalobce uvádí, že pro uložení pokuty nebyly v prvé řadě splněny zákonné předpoklady, neboť žalobce se správního deliktu – zneužití dominantního postavení – nedopustil. Úřad žalobci ve správním řízení neprokázal, že by se nacházel v dominantním postavení (a to na správně vymezeném relevantním trhu), že by

2 A 12/2002-OL - 509

takového dominantního postavení zneužil a konečně ani to, že by v důsledku takového zneužití vznikla konkrétní újma soutěžitelům nebo spotřebitelům. Za druhé: v rozporu se zákonem Úřad postupoval i v případě rozhodování o pokutě a její výši, kdy toto rozhodování a správní uvážení v rámci něho je v podstatné míře nepřezkoumatelné. V podrobnostech žalobce odkazuje na rozklad. Předseda Úřadu se s námitkami vznesenými žalobcem v rozkladu přesvědčivě nevypořádal, zejména nevyvrátil pochybnosti v tom smyslu, že se Úřad v rozporu se zákonem při stanovení individuální výše pokuty řídil především obecnými hledisky (odkaz na obecný stupeň nebezpečnosti zneužití dominantního postavení, obecné konstatování, že trh mobilní hlasové telefonie je významným trhem, apod.), že Úřad neodvodil výši pokuty od prokázaného konkrétního majetkového prospěchu žalobce, resp. od prokázané konkrétní újmy vzniklé soutěžitelům nebo spotřebitelům, a konečně, že Úřad nepřípustně odůvodnil výši pokuty porovnáním s pokutou uloženou v jiném správním řízení a výsledky takového jiného správního řízení (proti společnosti RadioMobil), ačkoliv se žalobce tohoto správního řízení neúčastnil, a nemohl se tedy ani vyjádřit k relevantním skutečnostem. Rozpor se zákonem je žalobcem přisuzován pokutě také, když oprávnění Úřadu uložit pokutu žalobci zaniklo před jejím uložením v souladu s ustanovením § 14 odst. 5 zákona z roku 1991, neboť podle citovaného ustanovení může Úřad uložit pokutu nejpozději do jednoho roku od zjištění porušení povinnosti. Zákonnou dikci „pokutu lze uložit do jednoho roku“ podle ustanovení § 14 odst. 5 zákona z roku 1991 je třeba dle správních soudů vykládat tak, že „pokuta je uložena až dnem, kdy rozhodnutí o uložení pokuty nabylo právní moci. V daném případě se Úřad o „porušení povinnosti“ dověděl dne, kdy mu byl doručen podnět společnosti Český Mobil k zahájení správního řízení proti žalobci, t. j. 29. 8. 2000. I v případě, kdy by tato skutečnost byla ze strany Úřadu zpochybňována, musel se o „porušení“ Úřad nejpozději dovědět, když po předběžném šetření v délce několika měsíců dne 21. 3. 2001 zahájil správní řízení ve věci. Právní moci nabylo rozhodnutí o uložení pokuty až doručením rozhodnutí předsedy žalobci, t. j. dne 28. 5. 2002. Ve smyslu shora uvedeného došlo k uložení pokuty až po uplynutí jednoroční subjektivní lhůty stanovené v ustanovení § 14 odst. 5 zákona. Úřad tedy již nebyl oprávněn pokutu uložit a výrok rozhodnutí předsedy potvrzující uložení povinnosti k zaplacení pokuty je i z tohoto důvodu nezákonný.

6) Ze strany Úřadu došlo v rámci správního řízení k jednáním majícím charakter nesprávného úředního postupu, která lze podřadit pod následující kategorie: a) neumožnění žalobci účinně hájit svá práva a oprávněné zájmy v průběhu celého procesu zjišťování podkladů pro závěry správního orgánu (v rozporu s ustanovením § 23 odst. 1 správního řádu bylo v průběhu správního řízení ze strany Úřadu opakovaně porušováno právo žalobce nahlížet do správního spisu vedeného v předmětné věci). Důležitost tohoto stěžejního práva žalobce jako účastníka správního řízení, zejména v oblasti soutěžního práva, byla potvrzena rozhodovací praxí soudních orgánů Evropských společenství, zvláště pak v rozsudcích ve věcech známých pod souhrnným názvem Soda-ash, zde bylo judikováno, že účelem umožnění přístupu ke spisu v soutěžně-právních věcech je umožnit účastníkovi řízení seznámit se s důkazy, aby na jejich základě mohl efektivně vyjádřit své postoje k závěrům, ke kterým správní orgán dospěl. Samotný přístup ke spisu je pak považován nejen za procesní záruku, která má chránit práva účastníka, ale i záruku toho, že je ze strany správního orgánu zjištěn skutečný a správný stav věci. Toto je dáno základním principem správního řízení, který se v soutěžním právu Evropských společenství nazývá „rovnost zbraní“ a s ohledem na nějž je neúnosná představa, že znalosti týkající se spisu, kterými disponuje účastník, jsou rozdílné od těch, které má k dispozici správní orgán; b) neumožnění žalobci vyjádřit

2 A 12/2002-OL - 510

se k předmětu řízení a k závěrům správního orgánu. V rozporu s § 3 odst. 1 a 2 správního řádu a § 12 zákona bylo žalobci znemožněno se na počátku správního řízení řádně vyjádřit k předmětu řízení, neboť v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 21. 6. 2001 ani v oznámení o změně předmětu řízení ze dne 18. 6. 2001 nebyla ze strany Úřadu uvedena specifikace jednání žalobce, ve kterém spatřuje Úřad možné narušení soutěže, zejména časové určení jednání. V důsledku toho, že po celou dobu nebylo žalobci ze strany správního orgánu ozřejměno, v čem je spatřován nesoulad jeho jednání se zákonem, nemohl se žalobce k výtkám správního orgánu vyjádřit a přispět tak k řádnému objasnění skutečného stavu věci. V rozporu s ustanoveními § 12 odst. 6 zákona a § 33 odst. 2 správního řádu pak nebylo ani na jednáních ze dne 22. 6. 2001 ani dne 18. 7. 2001, kde měl být seznámen s výsledky šetření a podkladem pro rozhodnutí, de facto umožněno žalobci vyjádřit se před vydáním rozhodnutí k výsledkům šetření, k podkladům pro rozhodování a ke způsobu zjištění správního orgánu, když mu žádné konkrétní závěry, ke kterým by bylo možné se vyjádřit, ze strany Úřadu sděleny nebyly. Žalobci bylo na těchto jednáních pouze sděleno, „že Úřad hodnotí jednání účastníka řízení, spočívající v nestejných cenách za hovory vůči zbývajícím dvěma mobilním operátorům ze jednání, které je v rozporu s ustanovením § 9 zákona“. Předmětné jednání Úřadu pak bylo navíc zejména v souvislosti s určením relevantního trhu a dominantního postavení žalobce zesíleno tím, že správní spis po dobu správního šetření neobsahoval nic, z čeho by bylo možno usoudit na to, z jakých podkladů Úřad vycházel (§ 3 odst. 4, § 32 odst. 1 správního řádu) a jakými skutkovými a právními úvahami se řídil; c) opakované porušování zásady dvouinstančnosti. Tím, že předseda Úřadu ve svém rozhodnutí opakovaně doplňuje rozhodnutí Úřadu namísto toho, aby je přezkoumával, porušil významně zásadu dvouinstančnosti, kterou lze považovat za jednu ze základních zásad správního řízení. Při těchto doplněních též předseda Úřadu nedodržuje svou povinnost vycházet ve svých závěrech z obsahu správního spisu, jelikož v naprosté většině nejsou jeho závěry podloženy odpovídajícími důkazy či alespoň odkazem na výsledky provedených šetření a důkazy obsažené ve správním spise, a tak jsou v tomto ohledu naprosto nepřezkoumatelné.

Součástí žaloby je žádost o odložení vykonatelnosti rozhodnutí Úřadu ve spojení s rozhodnutím předsedy Úřadu, neboť neprodleným výkonem rozhodnutí správního orgánu, konkrétně části týkající se povinnosti žalobce uhradit pokutu ve výši 48 000 000 Kč, by žalobci hrozila značná újma. Neprodlený výkon rozhodnutí je s přihlédnutím k předmětné výši pokuty, jakož i k velmi krátké době splatnosti, způsobilý s ohledem na současnou finanční situaci žalobce ohrozit plynulost poskytování jeho služeb a jeho podnikatelskou činnost tím, že dojde v důsledku významného zásahu do plánovaných peněžních toků, kdy závazky žalobce jsou již na hranici finanční únosnosti pro zatížení společnosti, a mohl by tak způsobit, že žalobce nebude schopen v důsledku výkonu rozhodnutí v určitém momentu dostát všem svým krátkodobým závazkům, které jsou nezbytné pro zajištění jeho hospodářské činnosti. Žalobce tedy navrhuje, aby soud vydal rozsudek, jímž se rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R 15/2001 ze dne 9. 5. 2002 a jemu předcházející rozhodnutí Úřadu č. j. S 18/01-1300/01-VOI ze dne 20. 7. 2001 se ruší a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení a žalovanému se ukládá do tří dnů od právní moci rozsudku uhradit žalobci náklady řízení v plné výši, a to na účet právního zástupce žalobce.

Doplněním žaloby ze dne 25. 7. 2002 upřesnil žalobce vymezení věcně relevantního trhu, když tvrdí, že při věcném vymezení relevantního trhu postupoval jak předseda Úřadu, tak Úřad zcela v rozporu s ustálenou praxí samotného Úřadu i Vrchního soudu v Olomouci, když nezkoumal řádně z hlediska zaměnitelnosti na straně poptávky, t. j. z pohledu zákazníků

2 A 12/2002-OL - 511

na českém trhu mobilních radiotelefonních služeb, zda jsou dány řádné věcné důvody pro segmentaci trhu podle druhu používané technologie z hlediska základních a pro spotřebitele rozhodujících služeb v rámci těchto sítí. Rozdílnost technologických parametrů, na kterých ta která mobilní síť pracuje, o kterou se předseda Úřadu opírá, je v daném případě z pohledu spotřebitele irelevantní, což žalobce dokládá tabulkou na str. 4 doplnění žaloby (č. l. 209), když prokazuje zaměnitelnost služeb. Závěr předsedy Úřadu, o který členění trhů sítí GSM a NMT dále opírá, a to, že síť NMT má na území České republiky lepší pokrytí než síť GSM, je opět ničím nepodložený a zcela v rozporu s důkazy obsaženými ve správním spise, které byly přiloženy žalobcem k jeho rozkladu. Naopak jak plyne jednoznačně z těchto důkazů – map pokrytí v rámci sítí NMT a GSM - rovněž z hlediska dostupnosti a využitelnosti (pokrytí) není na území České republiky mezi oběma sítěmi (NMT a GSM) žádný rozdíl, a zaměnitelnost je tedy dána i z hlediska geografického využití služeb zákazníky. Rovněž co se týče hlediska cen, a to jak cen za pořízení telefonů pro síť NMT nebo GSM, tak cen poskytovaných služeb v rámci těchto sítí na území České republiky, jsou tyto srovnatelné. V případě cen za mobilní telefony sám Úřad v rozhodnutí na str. 5 nediferencuje telefony určené pro síť NMT a GSM, a tedy nečiní mezi nimi z hlediska zákazníka podstatných rozdílů. Tato skutečnost je ostatně prokázaná prostřednictvím nabídky cen za mobilní telefony na území České republiky. Jak vyplývá z ceníků žalobce předložených v rámci správního řízení, nejsou ani mezi cenami za poskytované služby v rámci sítí NMT a GSM na území České republiky podstatné rozdíly, které by odůvodnily rozdělení jednoho trhu mobilních radiotelefonních služeb.

Vzhledem k tomu, že definování relevantního trhu je jako kategorie společné všem oblastem soutěžního práva, t. j. jak zneužívání dominantního postavení, tak spojování podniků (viz Comission Notice on the definition of relevant market for the purpose of Community competition law [O. J. 1997 C372/03]), nemůže v této souvislosti obstát argumentace uvedená předsedou Úřadu, že je možné, aby tentýž subjekt (Úřad) pro shodné období (rok 2000) v jedné oblasti soutěžního práva (zneužití dominantního postavení) v případě shodných aktivit (poskytování mobilních telekomunikačních služeb) a shodných soutěžitelů (žalobce a RadioMobil) odchylně definoval relevantní trh od jiné oblasti soutěžního práva (spojování podniků). Takovéto jednání je ze strany Úřadu a předsedy Úřadu nutné považovat za ryze účelové, aby bylo možné žalobce v každém případě postihnout prostřednictvím takto uměle vytvořeného „monopolního postavení“, což ostatně ani předseda Úřadu nezakrývá, když na straně 7 rozhodnutí předsedy uvádí, „že vymezení relevantního trhu tak, jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, se s ohledem na Úřadem účastníku řízení (žalobci) vytýkané jednání jeví jako přesnější“. Vymezení relevantního trhu, s ohledem na „vytýkané jednání soutěžitele“ spočívající v údajném zneužití dominantního postavení, je podle názoru žalobce v naprostém rozporu s právní úpravou a konceptem vymezení relevantního trhu jako takovým.

Všichni soutěžitelé na relevantním trhu mobilní telefonie mezi sebou navíc vedou agresivní boj o zákazníky. Nejsilnějším projevem konkurenční situace na relevantním trhu je cenový boj, ve kterém subjekty bezprostředně reagují na cenové pohyby svých konkurentů. Evropský soudní dvůr ve svém rozhodnutí ve věci Hoffmann La-Roche uvedl, že „skutečnost, že soutěžitel je pod tlakem své konkurence donucen snížit ceny, je obecně neslučitelná s takovou samostatností, kterou vyžaduje dominantní postavení (č. l. 71 rozhodnutí)“. Skutečnost, že mezi soutěžiteli na trhu mobilní telefonie je intenzivní cenový a konkurenční boj vylučující dominantní postavení žalobce, byla v rámci správního řízení zcela prokázána.

2 A 12/2002-OL - 512

Další věcí, která je Úřadem interpretována naprosto v rozporu s § 9 odst. 1 zákona a principy soutěžního práva vůbec, a byla rovněž rozhodnutím předsedy potvrzena, je závěr Úřadu o tom, že může existovat více individuálních dominantních subjektů na tomtéž relevantním trhu.

Ustanovení § 9 odst. 1 zákona stanoví, že soutěžitel může monopolního, resp. dominantního postavení nabýt sám nebo v dohodě s jinými soutěžiteli. Jak vyplývá z principů soutěžního práva, jakož i samotného textu zákona, v dominantním postavení se dle české právní úpravy nachází buď jeden subjekt samostatně (sám) nebo více subjektů na základě vzájemné dohody (s jinými soutěžiteli). Soutěžitelé, kteří jednají na základě vzájemné dohody, se nacházejí v tzv. kolektivním dominantním postavení. Pokud však mezi soutěžiteli dohoda neexistuje, nemůže dojít dle úpravy v zákoně k tomu, že naplní znak kolektivního dominantního postavení nebo dokonce, že budou mít dominantní postavení oba dva, a to každý samostatně. Nejen § 9 odst. 1 zákona, ale rovněž se základními principy soutěžního práva je zcela neslučitelná představa, že by snad na jednom relevantním trhu mohli vedle sebe působit dva individuálně dominantní soutěžitelé. Tato skutečnost je již sama o sobě logický protimluv, neboť každý z takových dvou individuálně dominantních soutěžitelů by pro toho druhého neodvratně vytvářel „podstatnou soutěž“, což by zpětně negovalo možnost existence dominantního postavení každého z nich. Skutečnost, že mezi žalobcem a společností RadioMobil, jakož i obecně v rámci daného relevantního trhu je intenzivní soutěž, je paradoxně obsažena zcela jednoznačně i v samotném rozhodnutí Úřadu na str. 8, kde Úřad uvedl: „Kdyby Eurotel zdražil hovory do sítě RadioMobil, došlo by k poklesu poptávky po službách Eurotelu ve prospěch jeho konkurentů, pokud by tito konkurenti rovněž nezdražili.“ Skutečnost, že žalobce je vystaven soutěži minimálně ze strany společnosti RadioMobilu, je obsažena dokonce i v rozhodnutí předsedy Úřadu, kde na straně 17 uvádí, „vůči druhému operátorovi již etablovanému na trhu, tedy společnosti RadioMobil, by účastník řízení takové chování realizovat nemohl, neboť by přinášelo újmu jemu samotnému spočívající v ohrožení získávání nových zákazníků“.

Pokud tedy Úřad vychází z představy žalobce jako „prvního“dominantního operátora a RadioMobilu jako „druhého“ dominantního operátora, musel by prokázat existenci kolektivní dominance získané vzájemnou dohodou mezi žalobcem a RadioMobilem. To je ovšem představa stojící v příkrém rozporu se skutečným stavem na vysoce konkurenčním trhu mobilních radiotelefonních služeb v České republice, kdy takováto dohoda je již z podstaty konkurenčního boje vyloučena, a tak se Úřad o takovou konstrukci z pochopitelných důvodů ani nepokusil.

V rozhodnutí žalovaného je podle názoru žalobce nesprávně aplikován právní předpis, pokud je na jednání naplňující znaky speciální skutkové podstaty zneužití dominantního postavení aplikováno ustanovení upravující obecnou skutkovou postatu zneužití. Konečně za nesprávný je nutné v této souvislosti považovat výklad ustanovení § 9 odst. 3 písm. c) zákona zastávaný Úřadem, jakož i předsedou Úřadu, podle kterého se může dopustit žalobce naplnění této skutkové podstaty uplatňováním rozdílných podmínek vůči svým zákazníkům, neboť pojem „účastníci trhu“ obsažený v tomto ustanovení zahrnuje dle Úřadu i zákazníky žalobce.

Vedle znaku „zneužití“ musí být v případě zneužití dominantního postavení na jisto prokázáno, že tímto zneužitím byla subjektem v dominantním postavení způsobena újma

2 A 12/2002-OL - 513

jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Tato újma ani na straně soutěžitelů, ani na straně spotřebitelů však nebyla žalobci v předmětném správním řízení ze strany Úřadu nebo předsedy Úřadu prokázána, když tvrzení o ní zůstalo v rozhodnutí Úřadu i rozhodnutí předsedy pouze v rovině ničím nepodložené hypotézy. Podle tiskové zprávy společnosti Český Mobil ze dne 3. 1. 2001 – „Oskar překročil po 10 měsících od zahájení obchodní činnosti 300.000 zákazníků. Podle odhadů analytiků činil ke konci roku 2000 jeho tržní podíl 7%. Oskar se tedy stal zdaleka nejúspěšnějším mobilním operátorem v počátečním roce své činnosti v České republice“. Navíc ve stejné zprávě generální ředitel Českého Mobilu pan Alexandr Tolstoy, uvedl obdobné. Opačné závěry Úřadu v této souvislosti, které se pohybují v oblasti hypotetické, jsou tedy nejen v rozporu s teorií hospodářské soutěže a vlastními obecnými závěry Úřadu uvedenými v rozhodnutí Úřadu, ale navíc i se skutečným stavem na relevantním trhu mobilní telefonie, kde podíl Českého Mobilu i ve srovnání s jinými třetími operátory, mimořádně roste.

Předmětný závěr předsedy Úřadu a Úřadu o újmě Českého Mobilu, a. s., spočívající v menším nárůstu počtu klientů se tak opírá pouze o dokument zaslaný Úřadu společností Český Mobil nazvaný „Share of net additions of third antranet after launch of its service and its population coverage“, a proto nemůže obstát, a to z následujících důvodů. Tento důkaz je v rozporu s ostatními důkazními prostředky obsaženými ve správním spise (zejména oficiálními prohlášeními představitelů Českého Mobilu). V rozhodnutí předsedy navíc není obsaženo hodnocení tohoto důkazu v porovnání s jinými důkazy obsaženými ve správním spise, zejména zde chybí jakékoliv logické, pravděpodobnostní, věrohodnostní a jiné úsudky, kterými by zdůvodnil své závěry o hodnocení tohoto důkazu. Dále není možné závěr o újmě jako podstatném a obligatorním znaku zneužívání dominantního postavení opřít pouze o jediný důkaz, který nebyl subjektu, jemuž je správní delikt zneužití dominantního postavení přičítán, zpřístupněn, a to i kdyby se tak dělo s odkazem na ochranu obchodního tajemství (pokud se o ni v daném případě vůbec jedná). Takovýmto postupem Úřadu by ve svém důsledku byla zcela znemožněna obrana žalobce proti tomuto, z hlediska řízení o zneužití dominantního postavení základnímu znaku skutkové podstaty správního deliktu, čímž by bylo zcela zásadním způsobem porušeno právo žalobce na spravedlivý proces ve smyslu ustanovení čl. 36 Listiny. Nepřípustnost takového postupu v souvislosti s prokazováním zneužití dominantního postavení vyplývá i z rozhodovací praxe českých soudů, např. rozhodnutí Vrchního soudu v Praze č. j. 7 A 104/95 - 36 ze dne 19. 6. 1998. Konečně předmětný závěr Úřadu a předsedy Úřadu byl zcela nepochybně popřen samotným předsedou, který k námitce žalobce, že si Úřad neopatřil důkazy prokazující vzájemnou závislost mezi počtem získaných klientů ze strany Českého Mobilu a změnami v cenách žalobce, výslovně uvedl, že „předmětem řízení nebylo zkoumat vliv změny ceny na změnu počtu klientů společnosti Český Mobil“.

Rovněž závěr o další újmě Českého Mobilu uvedený ve výroku rozhodnutí Úřadu na straně 2 a jeho odůvodnění na straně 8, resp. výroku na str. 2 rozhodnutí předsedy a na straně 12 rozhodnutí předsedy spočívající v tom, že „z důvodu vyšších cen došlo k nižšímu objemu odchozího hovoru ze sítě účastníka řízení do sítě společnosti Český Mobil oproti provozu v opačném směru, byla společnost Český Mobil v hospodářské soutěži znevýhodněna“, je opět pouze v rovině hypotetické, a nebyl v průběhu správního řízení ze strany Úřadu ani předsedy Úřadu prokázán jediným důkazním prostředkem.

2 A 12/2002-OL - 514

Naopak důkazy předloženými žalobcem v rámci správního řízení bylo jednoznačně prokázáno (v důkaze Price sensitivity analysis – příloha č. 7 k podání žalobce ze dne 10. 4. 2001 – prokazujícím, že volání do sítě Českého Mobilu bylo ze strany zákazníků žalobce v různých tarifech bez ohledu na cenu v obdobné kvantitě, a dále prostřednictvím dokumentů prokazujících vliv změn v zákaznických cenách žalobce na počet hovorů do sítě Českého Mobilu, které byly předloženy ze strany žalobce Úřadu na jednání dne 22. 6. 2001, že snížením ceny nedošlo k úměrnému zvýšení počtu volání, neboli že neexistuje tvrzená přímá závislost množství volání na ceně. Z těchto obou dokumentů vyplývá, že u zákazníků žalobce je rozhodující pro jejich jednání spíše kvalita a rozsah služeb poskytovaných žalobcem. Tyto důkazy nebyly Úřadem v rozhodnutí buď zváženy vůbec, nebo byly odmítnuty s tím, že tato data „neuvádějí objemy volání ani počty klientů, ale zachycují pouze relativní změny při změnách zákaznických cen, které nelze nijak ověřit“. Tento přístup i závěry Úřadu jsou nejen v rozporu s ustanovením § 32 správního řádu, ale především neodpovídají skutečnému stavu věci. V prvé řadě si Úřad mohl objemy volání, počty klientů, jakož i dané informace ověřit na základě jiných důkazů obsažených ve správním spise, především důkazů předložených žalobcem spolu s podáním ze dne 10. 4. 2001. Žalobce porovnával údaje (množství volání, resp. jeho nárůst) skutečně vždy pouze za měsíc, ve kterém došlo ke změně ceny, s údaji za měsíce, ve kterých ke změně ceny nedošlo, neboť jen tak bylo možné postihnout vliv změny a plně zachytit bezprostřední reakci zákazníků žalobce na změnu ceny. Obdobně je tomu v případě srovnání reakce zákazníků žalobce (procentuelní nárůst volání do sítě Oskar) v jednom shodném měsíci u tarifů, u kterých došlo ke změně ceny, s tarify, u kterých ke změně ceny nedošlo. Jako nepřezkoumatelný se dále jeví stanovisko předsedy o tom, že závěr žalobce vysvětlující nižší volání do sítě Českého Mobilu, opírající se o provedené průzkumy obsažené např. v materiálu ITU „Fixed mobile Interconnection Workshop“, který byl Úřadu zaslán dne 27. 11. 2000 v rámci předběžného šetření, tím, že uživatelé zavedené sítě, jejichž telefonní čísla jsou obecně známa a rozšířena, jsou více voláni než uživatelé sítě, která je nová a jejíž telefonní čísla ještě nejsou dostatečně zažita, nemůže ovlivnit závěry Úřadu.

Týkaje se újmy spotřebitelům, pak v této části je doplněním tvrzeno, že se nejednalo a ani jednat nemohlo o srovnatelné plnění, neboť síť společnosti Český Mobil vykazovala v předmětném období výrazně nižší kvalitu ve srovnání se sítí RadioMobilu, docházelo proto k mnohem častějšímu blokování či výpadkům spojení, což žalobci způsobovalo vyšší provozní náklady. Dalším důvodem rozdílnosti plnění byla nízká úroveň pokrytí společnosti Český Mobil, která svou síť teprve budovala. Rozdíl mezi úrovní pokrytí RadioMobilu, který měl na konci roku 1999 pokryto 99% obyvatel ČR, a Českého Mobilu, který svou síť teprve budoval v průběhu roku 2000, je zřejmý, graficky znázorněno v časopise Mobil (únor 2000 na stranách 70 a 71), který byl jako důkaz předložen v rámci rozkladového řízení. Tyto skutečnosti pak byly rovněž v rámci správního řízení ze strany žalobce prokázány dokumentem nazvaným „Porovnání kvality sítí GSM Global, Paegas a Oskar“, který tvoří přílohu č. 8 k podání žalobce ze dne 10. 4. 2001. Úřad i předseda Úřadu však označili argumenty o nízké kvalitě sítě a nedostatečném pokrytí signálem u Českého Mobilu za irelevantní, resp. neprůkazné, mimo jiné proto, že údaje zde obsažené se týkají jedenácti míst v ČR, ale neobsahují údaje o ostatních místech ČR. Na základě argumentace ad absurdum by ovšem při tomto hodnocení důkazů musel předseda Úřadu odmítnout jakýkoli důkaz porovnávající kvalitu sítí, pokud by nepostihoval všechna místa v ČR. Dalším důvodem odmítnutí předsedou bylo, že neobsahuje údaje i za další měsíce předmětného období, což žalobce považuje v rozporu s nestranným hodnocením důkazů a se zásadami

2 A 12/2002-OL - 515

volného hodnocení důkazů obecně. K tvrzením žalobce a důkazům týkajícím se rozdílnosti geografického pokrytí sítí Českého Mobilu a RadioMobilu, pak předseda Úřadu vůbec nepřihlédl, resp. se s nimi nijak nevypořádal.

Rovněž okolnost, že zvýšené náklady na hovory do sítě Českého Mobilu způsobené existencí jediného propojovacího bodu mezi sítěmi žalobce a Českého Mobilu oproti nákladům za volání do sítě RadioMobilu (kde existovalo 8 propojovacích bodů) bylo nezbytné do cen za tyto hovory promítnout, byla ze strany předsedy Úřadu i Úřadu odmítnuta. Toto rozhodnutí předseda Úřadu odůvodnil tím, že mu z tohoto důkazu není zřejmé, že se jedná o náklad vzniklý směrováním všech hovorů do jednoho propojovacího bodu, ačkoliv z tohoto materiálnu a výpočtů v něm uvedených vyplývá, že jenom z tohoto důvodu byly náklady na propojení do sítě Českého Mobilu vyšší u jedné minuty o 0,71 Kč.

Skutečnost, že se v případě volání do sítě Českého Mobilu a RadioMobilu nejedná o plnění za shodných podmínek, byla prokázána v rámci právního řízení již prostřednictvím závěru samotného Úřadu uvedeného na straně 10 rozhodnutí Úřadu, a to díky nutnosti nepřímého tranzitního propojení přes síť Českého Telecomu, a. s., prostřednictvím kterého bylo jedině možné uskutečňovat hovory ze sítě žalobce do sítě Českého Mobilu, které „znamenalo pro Eurotel zvýšení nákladů pouze o 0,270Kč/min“. Skutečnost, že náklady za přímé propojení mezi sítěmi Českého Mobilu a žalobce by byly v této době ještě vyšší, jak tvrdí Úřad, však v žádném případě nevyvrací fakt, že náklady na volání do sítě Českého Mobilu byly vyšší než do sítě RadioMobilu, naopak jen potvrzuje skutečnost, že volání do sítě Českého Mobilu, ať již prostřednictvím tranzitu nebo přímého spojení, bylo jednoznačně nákladnější, a tedy že se v žádném případě nemohlo jednat o shodné či srovnatelné plnění. Tyto vlastní závěry však předseda Úřadu v rozhodnutí předsedy ani Úřad v případě úvah o shodném či srovnatelném plnění již vůbec nezohlednili.

Další fakt odůvodňující rozdílnost poskytovaného plnění ze strany žalobce spočívá v rozdílném počtu zákazníků Českého Mobilu a RadioMobilu, který byl zejména v počáteční fázi velmi výrazný, kdy dle tiskové zprávy z 6. 1. 2000 registroval Český Mobil na konci roku 1999 přes 875 000 zákazníků, zatímco Český Mobil dosáhl 100 000 zákazníků až k 3. 8. 2000, jak vyplývá z tiskové zprávy téhož dne. Je zřejmé, že při velmi nízkém počtu volání do sítě Českého Mobilu byly náklady na technické zajištění spojení této sítě v přepočtu na každé uskutečněné volání vysoké, neboť je nebylo možné rozložit na dostatečný počet zákazníků. Žalobce tvrdí, že přenášení takovýchto zvýšených nákladů na převážnou většinu svých zákazníků, která služeb volání do sítě Českého Mobilu vůbec nevyužívala, by bylo naprosto neodůvodněné a nespravedlivé. Volání do sítě Českého Mobilu se na odchozích hovorech žalobce (v minutách) přitom podílelo v roce 2000 v rozmezí 0,03% v únoru, 0,70% v červnu a 2,31% v prosinci. Z tohoto důvodu bylo nutné průměrnou minutovou sazbu ze volání do sítě Českého Mobilu stanovit v takové výši, aby zohledňovala vyšší náklady za toto volání, které tak byly rozloženy pouze na ty zákazníky, kteří této služby skutečně využívali. Oprávněnost zohlednění nízkého počtu zákazníků, na které je možné vyšší náklady na hovory do sítě Českého Mobilu při stanovení ceny rozložit, vyplývá nejen z hlediska ekonomického, ale i z hlediska soutěžního, neboť v případě rozhodnutí ČNTS č. j. R 26/99, které je možné použít na základě principu analogie, bylo ze strany Úřadu správně argumentováno, že počet uzavřených smluv může ovlivňovat ceny za poskytnuté služby. Ani s argumentem o nízkém počtu zákazníků Českého Mobilu a z toho plynoucí nutnosti vyšších nákladů připadajících na každé uskutečněné volání se Úřad ve svém rozhodnutí ani předseda

2 A 12/2002-OL - 516

dostatečně nevypořádali, když pouze shodně konstatovali, že se jedná o argument irelevantní, neboť „každý subjekt nově přistupující na trh začíná podnikat s nízkým počtem zákazníků, který může zvyšovat v konkurenčním boji se subjekty již etablovanými na trhu jen za rovných soutěžních podmínek“. Tento závěr Úřadu však v žádném případě nevyvrací odůvodněnou a v řízení prokázanou nutnost vyšších nákladů z důvodu rozložení těchto nákladů na menší počet hovorů. Naopak v řízení ničím neprokázaný závěr předsedy a Úřadu o tom, že cenová politika žalobce ovlivňovala počet hovorů do sítě Českého Mobilu byl v řízení zcela vyvrácen důkazními prostředky předloženými žalobcem jednoznačně prokazujícími, že neexistoval vztah přímé úměrnosti mezi cenou volání do sítě Českého Mobilu a počtem volání uskutečněných do této sítě, neboť volání do sítě Českého Mobilu bylo v různých tarifech bez ohledu na cenu v obdobné kvantitě a snížením ceny nedošlo k úměrnému zvýšení počtu volání. Jak bylo ve správním řízení prokázáno, kvantita volání tedy nebyla primárně odvislá od ceny, nýbrž vývoje trhu: s postupujícím růstem Českého Mobilu se odpovídajícím způsobem zvyšoval počet volání uskutečňovaných do této sítě, až dosáhl hranice, která umožnila snížení ceny za každé jednotlivé volání.

Úřad ve svém rozhodnutí neuznal ani další okolnost ovlivňující cenu stanovenou žalobcem za volání do sítě Českého Mobilu, totiž neexistenci propojovací smlouvy. Žalobce je přesvědčen o tom, že jeho snaha promítnout do ceny za volání do sítě Českého Mobilu nejistotu ohledně konečných cen za propojení z důvodu neuzavření propojovací smlouvy (kvůli odmítavému postoji Českého Mobilu) je legitimní, neboť jak uvedl svědek Mach z Českého Mobilu ve své výpovědi ze dne 21. 4. 2001, „cena (poplatek) za propojení sítí tvoří jednu z nákladových položek, kterou je potřeba zahrnout do finančního modelu a je použita jako jeden z výchozích předpokladů pro tvorbu obchodního plánu a následného stanovení koncových cen.“

Konečně závěr předsedy Úřadu, že rozdílnost v cenách za volání do sítě Českého Mobilu oproti volání do sítě RadioMobilu je nedůvodná, protože tento rozdíl není u všech tarifů žalobce stejný, plyne bohužel z nepochopení tvorby cen v oblasti mobilní telefonie a důvodů, pro které jsou u jednoho operátora vytvářeny různé tarify. V případě přijetí takového závěru by pak byla zcela popřena logika vytváření různých tarifů jednotlivými operátory, jejichž smyslem je právě vytvořit různé kombinace cen, resp. cen a „paušálu“ za poskytované telekomunikační služby tak, aby jako celek pokryl tarif náklady a vytvořil přiměřený zisk a aby zároveň pokrýval různé zákaznické preference, které jsou operátorům na základě jejich průzkumů trhu známé.

Žalobce je naopak toho názoru, že ze strany Úřadu nebyla spolehlivě prokázána ani výše vzniklé újmy, ale ani skutečnost, zda nějaká újma ostatním soutěžitelům nebo spotřebitelům vůbec vznikla. Jelikož jednáním žalobce žádná újma Českému Mobilu ani zákazníkům žalobce nevznikla, resp. nebyl Úřad v rámci správního řízení schopen tuto újmu prokázat, zůstal tak ve svých závěrech pouze v rovině hypotetické.

Opět v rozporu se zákonem a zásadou správních deliktů ne bis in idem byla k tíži žalobce v rámci úvah Úřadu a předsedy o „závažnosti“ jeho jednání při stanovení výše pokuty přičítána sama okolnost, že se správního deliktu dopustil. Závažnost jeho jednání rovněž

2 A 12/2002-OL - 517

nemůže spočívat v tom, že „jde o významný trh mobilní hlasové telefonie, charakterizovaný velkým počtem účastníků na trhu na straně spotřebitelů“, neboť takovouto úvahou by byla zcela popřena rovnost podnikatelských subjektů v rámci práv na podnikání, která je garantována čl. 1 a čl. 26 Listiny. Žalobci přece nemůže být dáván k tíži při stanovení výše pokuty předmět jeho podnikatelské činnosti, neboť by se tímto ze strany nestranného správního orgánu v rozporu s Listinou zakládala nerovnost mezi soutěžiteli soutěžícími na různých relevantních trzích. Rovněž nesprávná je v této souvislosti správní úvaha předsedy Úřadu o tom, že Úřad chtěl v rámci závažnosti správního deliktu žalobce pouze zdůraznit, že se jednalo o trh s velkým počtem spotřebitelů, kteří mohli být jednáním žalobce dotčeni, neboť nelze spatřovat závažnost konkrétního jednání v tom, že na trhu je velké množství spotřebitelů, kteří by mohli být potenciálně tímto jednáním dotčeni.

Pokud se týče újmy, ať již na straně soutěžitele nebo spotřebitelů, v průběhu celého správního řízení nebyla žádná konkrétní újma ze strany Úřadu ani předsedy Úřadu prokázána. I kdyby tomu tak bylo, jednalo by se opět o zákonný znak skutkové podstaty správního deliktu, a jako takový by sám o sobě nemohl být ještě jednou uváděn jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty. Výpočty újmy spotřebitelům, kdy dokonce sám Úřad považuje za nezpůsobilé prokázat jinou než hypotetickou újmu na straně zákazníků, jsou navíc zatíženy takovými vadami (nezahrnutí volných minut, individuální podmínky smluv atd.), že je nelze v rámci rozhodování správního orgánu vůbec použít.

Jako přitěžující okolnost pak byla v rozhodnutí Úřadu uvedena okolnost, že údajné zneužívání u žalobce přetrvává až do doby vydání rozhodnutí Úřadu. I když byla tato „přitěžující okolnost“ ze strany předsedy Úřadu, jako neprokázaná odmítnuta, přesto ponechal pokutu v naprosto nezměněné výši, což je postup v rozporu s řádným správním uvážením. Pokud byla původní výše stanovena s ohledem na tuto přitěžující okolnost, kterou však předseda Úřadu považoval za neprokázanou, nemohl pak ovšem stanovení pokuty v prvním stupni o tuto okolnost se opírající, již nadále považovat za oprávněné, a měl tedy výrok v této části změnit a pokutu snížit.

Konečně odůvodnění výše pokuty v rozhodnutí Úřadu v porovnání s pokutou uloženou v jiném správním řízení a výsledky tohoto jiného správního řízení, v daném případě řízení proti společnosti RadioMobil je třeba považovat za nepřípustné, neboť žalobce se nezúčastnil tohoto řízení a neměl vliv na šetření správního orgánu v jeho rámci, a nemohl se tedy k relevantním skutečnostem vyjadřovat. Proto skutečnosti zjištěné správním orgánem v tomto jiném řízení nemohou mít vliv na výši pokuty mu uložené.

Jak vyplývá z výše uvedeného, za „uložení pokuty“ ve smyslu § 14 odst. 5 zákona 1991 nelze považovat nepravomocné rozhodnutí správního orgánu I. stupně – t. j. rozhodnutí Úřadu. Smyslem citovaného ustanovení je stanovit prekluzivní lhůtu, po jejímž marném uplynutí nelze osobu, která se dopustila správního deliktu, postihovat. Lhůta jednoho roku je v souladu i s tehdejšími zákonnými lhůtami pro rozhodnutí ve správním řízení (§ 49 správního řádu) a umožňuje i s přiměřenou rezervou řízení provést a dokončit u správních orgánů obou stupňů. Jiný výklad by však vedl k tomu, že tato jednoroční lhůta by mohla být libovolně, především indolencí úřadu nebo i účelově, prodlužována na újmu účastníka řízení. Proto „uložením pokuty“ je teprve okamžik, kdy účastníku řízení vznikne právní povinnost rozhodnutí se podrobit a pokutu zaplatit; ta nastává materiální právní mocí rozhodnutí

2 A 12/2002-OL - 518

o uložení pokuty, protože teprve tímto okamžikem je dotčena právní sféra delikventa. Skutečnost, že pro uplynutí běhu jednoroční lhůty dle ustanovení § 14 odst. 5 zákona je rozhodující nikoliv rozhodnutí v prvním stupni, ale až rozhodnutí o rozkladu, vyplývá i z rozhodovací praxe Vrchního soudu v Olomouci, kdy např. v rozhodnutí ve věci sp. zn. 2 A 9/97 soud zkoumal konec běhu lhůty v souvislosti s rozhodnutím o rozkladu v předmětné věci.

Opakovaně bylo porušováno právo žalobce nahlížet do správního spisu, spočívající v tom, že k nahlédnutí byl žalobci předkládán neúplný správní spis, viz protokol ze dne 20. 5. 2001, protokol ze dne 30. 5. 2001, námitky žalobce ze dne 30. 5. 2001; část dokumentů získaných v rámci správního řízení byla vedena mimo správní spis, viz protokol ze dne 20. 5. 2001; do správního spisu bylo bráněno nahlédnout zaměstnanci žalobce, který byl na základě pověření a pracovního zařazení oprávněn žalobce zastupovat podle § 15 obchodního zákoníku, viz protokol o nahlížení do spisu ze dne 11. 4. 2001; nahlédnutí do správního spisu bylo odmítnuto v úředních hodinách v rámci lhůty pro rozklad (námitky žalobce ze dne 9. 8. 2001), kdy byl žalobce zkrácen na svých právech na spravedlivý proces, zejména právo vypracovat rozklad na základě důkazů obsažených ve správním spise.

I když je žalobci známa dosavadní judikatura českých soudů, která v rozporu s rozhodovací praxí Evropského soudu pro lidská práva spočívá na právním názoru, že porušení procesních předpisů, zejména lhůt pro vydání správních rozhodnutí dle správního řádu nemůže zapříčinit nezákonnost správního rozhodnutí, přesto žalobce tvrdí, že tomu tak v dané věci je, a to s ohledem na charakter a četnost porušování těchto předpisů při rozhodování ze strany Úřadu hraničící již s naprostým despektem a pohrdáním zákonnými procesními povinnostmi ze strany správního orgánu. Byl porušen postup dle § 49 správního řádu, kdy nejenže rozhodnutí nebylo vydáno v zákonných lhůtách, ale k prodloužení lhůt pro jeho vydání nedošlo ani v jednom případě v souladu se správním řádem. 1) Úřad nerozhodl v předmětné věci v zákonem stanovené lhůtě 30 dnů, když skutečnost, že nemůže správní orgán v této lhůtě rozhodnout, nebyla žalobci nikdy ze strany Úřadu oznámena; žalobci nikdy nebyly sděleny důvody, ze kterých by plynulo, že se jedná o zvlášť složitou věc, pro kterou je možné rozhodovat ve lhůtě 60 dnů. 2) I když nebylo ze strany Úřadu rozhodnuto ve lhůtě 60 dnů, nebyly v rozporu se zákonem žalobci spolu oznámením o prodloužení lhůty (oznámení ze dne 21. 5. 2001) sděleny důvody prodloužení lhůty. 3) Rovněž v případě dalšího prodloužení lhůty (ze dne 31. 5. 2001) nebyly žalobci spolu s oznámením o prodloužení sděleny žádné důvody prodloužení lhůty. 4) Ani v případě dalšího prodloužení (ze dne 3. 7. 2001) nebyly žalobci oznámením sděleny důvody prodloužení. K tomuto rozhodnutí však navíc došlo až poté, co již opakovaně prodloužená lhůta pro vydání rozhodnutí dne 30. 6. 2001 uplynula. Konečně důvody pro opakované prodlužování lhůty pro rozhodnutí, které jsou uvedené ve správním spise, nejsou podle názoru žalobce způsobilými důvody pro prodloužení.

V podání ze dne 1. 10. 2003 (č. l. 352 - 374) žalobce tvrdí, že relevantní trh byl vymezen v rozporu s evropskými pravidly dle Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely komunitárního soutěžního práva (OJ 1997 C 372 – dále též Sdělení Komise 1997) a Sdělení Komise o analýze trhu a posouzení výrazné tržní síly podle komunitárního regulačního rámce pro elektronické komunikační sítě a služby (OJ 2002 C 172), jednak s judikaturou VS v Olomouci při zachování klíčového pojmu „zastupitelnost“, rozhodujícího hlediska poptávky, když předseda Úřadu omezil své odůvodnění pouze na technické

2 A 12/2002-OL - 519

odlišnosti obou poskytovaných služeb (GSM a NMT). Žalobce rozebírá pojem relevantní trh s ohledem na komunitární pravidla při výkladu a aplikaci českého zákona o ochraně hospodářské soutěže. Dále pojednává o dominantním postavení, připojuje výklad vztahu mezi odst. 1 a 2 § 9 zákona z roku 1991, rozebírá aplikaci výkladu dominantního postavení vytvořeného v evropském soutěžním právu, doplňuje určení tržního podílu žalobce.

Žalovaný ve svém vyjádření ze dne 18. 7. 2002 postupně zmiňuje jednotlivé žalobní námitky a uvádí k nim svůj postoj. Při vymezení relevantního trhu považoval žalovaný za rozhodující zejména tu skutečnost, že síť GSM je odlišná od sítě NMT zejména s ohledem na využitelnost možnosti přenosu většího množství dat, větší kvalitu přenosu hlasu a účinnější využití dostupného spektra, t. j. možnost většího počtu uživatelů na dané frekvenci, což podrobně konkretizoval na straně 5 a následujících napadeného rozhodnutí o rozkladu. Digitální technologie (GSM) umožňuje nabízet celé spektrum pokročilých telekomunikačních služeb, které prostřednictvím analogové sítě (NMT) nejsou dostupné vůbec, popř. jsou sice dostupné, ale jen za velmi vysoké náklady. Žalobce na podporu svých tvrzení, jež jsou v rozporu se závěry žalovaného, sice předložil tabulku služeb nabízených zákazníkům využívajícím sítě GSM a NMT, z níž vyplývá, že se jedná o tytéž služby, avšak tato tabulka nemá jakoukoli vypovídací hodnotu co do kvality služeb nabízených v jednotlivých sítích a podmínek, za kterých jsou tyto služby v jednotlivých sítích nabízeny, neboť nepostihuje

zásadní rozdíly v možnosti využití těchto služeb, a v otázce vymezení relevantního trhu je tak bezpředmětná. Skutečnosti, jež jsou žalovanému známé z jeho činnosti a jež byly v rozhodnutí popsány, související s jeho závěry o vymezení relevantního trhu po stránce věcné, korespondují s informacemi běžně dostupnými z tisku či internetu. Žalovaný pak předkládá náhodně vybrané texty, kterými toto dokládá. Na základě vyhodnocení všech rozhodných skutečností dospěl k názoru, že existují rozdíly nejen mezi službami poskytovanými v pevných a mobilních telekomunikačních sítích, ale i rozdíly mezi mobilními radiotelefonními službami v síti GSM a mobilními radiotelefonními službami v síti NMT. Správní spis obsahuje důkazy odůvodňující závěry a úvahy, jimiž k vymezení relevantního trhu dospěl a jsou vyjádřeny v jeho rozhodnutích. Žalovaný tak splnil svoji zákonnou povinnost, když v odůvodnění svých rozhodnutí v souladu s § 47 odst. 3 správního řádu uvedl, které skutečnosti byly podkladem pro rozhodnutí, jakými úvahami byl veden při hodnocení těchto skutečností a na základě jakých právních předpisů rozhodoval, když samozřejmě všechny písemnosti, které tvořily podklad pro rozhodnutí, jsou v plném znění součástí správního spisu a žalobce měl možnost se s nimi seznámit. K poukazu žalobce na rozhodnutí žalovaného č. j. R 4/2000 ze dne 15. 9. 2000, kdy byl vymezen relevantní trh jako trh provozování mobilních sítí (mobilní telefonie), žalovaný uvádí, že již v napadeném rozhodnutí o rozkladu se zabýval touto skutečností, kdy má za to, že na základě skutečností v rozhodnutí popsaných pro nyní projednávaný případ se jeví jako nezbytné dříve v jiném řízení vymezený relevantní trh zpřesnit a vymezit restriktivněji, resp. vymezit dva samostatné segmenty širšího trhu. Tento závěr žalovaného navíc koresponduje s názorem Vrchního soudu v Olomouci, vysloveným ve věci 2 A 10/2000. Je však třeba ze strany žalovaného zdůraznit skutečnost, podle níž i kdyby byl vymezen pouze jeden relevantní trh zahrnující sítě GSM i NMT, jak žalobce již v rozkladu namítl, nijak by to závěry žalovaného v neprospěch možnosti definovat postavení účastníka jako dominantní neovlivnilo, stejně by to nijak neovlivnilo závěry žalovaného ohledně protiprávnosti jednání žalobce z pohledu zákona.

2 A 12/2002-OL - 520

I kdyby byl vymezen pouze jeden trh zahrnující sítě GSM i NMT, byl by totiž tržní podíl žalobce na tomto trhu zcela jistě vyšší. Ohledně uváděné judikatury orgánů Evropských společenství žalovaný uvádí, že žalovaný je oprávněn ve smyslu čl. 64 odst. 2 Evropské dohody přihlížet v rámci své rozhodovací praxe k rozhodovací praxi orgánů Evropských společenství, a že tak také pravidelně činí. Interpretace podle pravidel Evropského společenství je přípustná pouze tehdy, pokud se současně pohybuje v mezích pozitivní právní úpravy soutěžního práva v České republice. K poukazu na rozpor s rozhodovací praxí Evropské komise zejména ve věcech Vodafone/Airtouch, Telia/Telenor, Vodafone/Airtel a Vodafone Group plc/Eircell žalovaný konstatuje, že nevydal rozhodnutí v žádném rozporu s jakýmkoli principem, který by z těchto rozhodnutí vyplýval. Žalovaný aplikoval tyto obecné principy vyplývající shodně jak z české, tak z komunitární legislativy na konkrétní okolnosti zjištěné v rámci tohoto správního řízení, a postupoval tak správně, neboť smyslem podpůrných odkazů na komunitární judikaturu realizovaných žalovaným není prokázat, že řízení žalovaným vedená komunitární judikatuře bezvýhradně odpovídají a komunitární judikaturu se tak snažit při svých úvahách fakticky kazuisticky kopírovat, ale naopak demonstrovat správnost svých závěrů zdůrazněním existence stejných principů ochrany hospodářské soutěže, jež sleduje právě komunitární soutěžní judikatura, a doložit, že si žalovaný při své činnosti klade obdobné cíle.

Žalobce dále namítl, že závěr žalovaného o existenci dominantního postavení je v příkrém rozporu se zákonem, což odůvodnil tím, že dominantní (i monopolní) postavení na trhu je v zákoně definováno nikoliv pouze v ustanovení § 9 odst. 2, nýbrž rovněž v ustanovení § 9 odst. 1, které definuje dominantní postavení soutěžitele jako „takové postavení na relevantním trhu, že ... není vystaven soutěži podstatné“. Z této obecné zákonné definice žalobce dovodil, že pokud je soutěžitel vystaven podstatné soutěži, nemůže se pojmově jednat o soutěžitele v dominantním postavení, a to bez ohledu na výši jeho podílu na relevantním trhu. Ke shora uvedeným námitkám žalovaný uvádí, že při posuzování postavení žalobce na trhu vycházel ze znění ustanovení § 9 zákona č. 63/1992 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, zvláště z ustanovení § 9 odst. 2 zákona, podle něhož „dominantní postavení na trhu má soutěžitel, který dodávkami na relevantní trh zajišťuje v období kalendářního roku nejméně 30% dodávek shodného, porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží“. Žalobcem zpochybňovaná kontextuálnost s ustanovením § 9 odst. 1 zákona, které definuje obecné pravidlo pro posuzování existence dominantního nebo monopolního postavení na trhu: „monopolní postavení má takový soutěžitel, který není vystaven soutěži vůbec a dominantní postavení takový soutěžitel, který není vystaven soutěži podstatné“, spočívá již v samotné konstrukci zákona, podle níž lze dovozovat, že má-li soutěžitel dominantní postavení podle odst. 2 tohoto ustanovení, má se za to, že je splněna podmínka odstavce 1, aniž by bylo třeba tuto podmínku zvláště zkoumat. Vychází-li tedy žalovaný jednoznačně z jednokriteriálního pojetí dominance, které je založeno na velikosti tržního podílu bez zkoumání dalších kritérií pro zjištění tržní síly soutěžitele, neznamená, že nemohl kontextuálně přihlédnout k ustanovení § 9 odst. 1 zákona. Nijak to však závěr o existenci dominantního postavení v případě žalobce nevyvrací, naopak plně koresponduje s jeho dosavadní rozhodovací praxí, mimo jiné i s žalobcem namítaným rozhodnutím č. j. R 25/99. Z dikce ustanovení § 9 odst. 2 zákona, z něhož žalovaný při zjišťování existence dominantního postavení vycházel, jednoznačně vyplývá, že dominantní postavení je bez dalšího prokázáno, dosáhne-li soutěžitel na relevantním trhu v období kalendářního roku nejméně 30% dodávek shodného, porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží. Žalovaný tedy nezkoumal další kritéria pro zjištění tržní síly soutěžitele. Jak již žalovaný

2 A 12/2002-OL - 521

v rozhodnutí o rozkladu objasnil, ve smyslu § 9 zákona č. 63/1991 Sb., zcela odlišně od zákona č. 143/2001 Sb., který s účinností od 1. 7. 2001 nahradil předpis, podle kterého bylo toto řízení vedeno, není dominance odvozena od prokázání tržní síly soutěžitele. Mimo jiné právě v otázce existence dominantního postavení spočívá základní harmonizační přínos v současné době účinné právní úpravy, kdy princip jednokriteriálního pojetí dominance je v této právní úpravě již opuštěn. Proto žalovaný konstatuje, že na uvedenou otázku nelze pohlížet z hlediska judikatury Evropské komise, která při posouzení postavení soutěžitele na trhu vychází rovněž z dalších ukazatelů, např. struktury trhu, počtu nejbližších konkurentů, odstupu od nejbližšího tržně silného soutěžitele, charakteru překážek vstupu na trh pro další soutěžitele, přístupu k zásobování nebo k odbytovým trhům apod. Právě řešený případ tak byl hodnocen podle zákona, který principiálně nevychází ze stejných zásad pro určování existence dominantního postavení jako komunitární legislativa. Z tohoto důvodu nelze co do kritérií k prokázání existence dominantního postavení subsidiárně aplikovat ani komunitární judikaturu. Je-li prokázáno, a ze spisu správního řízení tato skutečnost vyplývá, že podíl na trhu převyšuje hranici dominantního postavení, a to bez jakýchkoli pochybností, není třeba vést dokazování ke zcela přesnému vyčíslení velikosti tohoto podílu. Nelze totiž přehlédnout, že během celého řízení nebyla ze strany žalobce skutečnost, že jeho podíl na trhu převyšuje hranici 30%, nikdy zpochybněna, a není zpochybňována ani v žalobě. Ve spisu jsou rovněž obsaženy relevantní údaje pro výpočet podílů ostatních soutěžitelů na vymezeném trhu, s nimiž však žalovaný žalobce neseznámil s ohledem na ochranu obchodního tajemství konkurenčních soutěžitelů.

Žalobce namítl, že žalovaný dostatečně neprokázal, že by žalobce svého postavení na trhu zneužíval ve smyslu § 9 odst. 3 zákona. Žalovaný k této části námitek považuje za nezbytné zdůraznit, že při vymezování existence dominantního postavení zohlednil kritéria vyplývající ze zákona, podle něhož byl případ posuzován. Byla-li dominance podle tehdejší

právní úpravy založena na jednokriteriálním principu, jak již žalovaný podává shora, pak prokázáním splnění tohoto kritéria je třeba považovat za prokázanou i existenci samotného dominantního postavení příslušného soutěžitele. Jakékoli úvahy ve smyslu zkoumání existence tržní síly za účelem prokázání dominance či například prokazování existence společné dominance dvou operátorů, jak je nezbytné činit podle právní úpravy v současné době platné, by podle dříve platné úpravy, podle které je tento případ posuzován, byly zcela zavádějící. K námitce žalobce, že se v tomto konkrétním případě nejednalo o shodné či srovnatelné plnění z důvodu velkých rozdílů v jednotlivých sítích, žalovaný konstatuje, že se touto námitkou, také již uplatněnou v rámci správního řízení, zabýval. Ačkoli žalobce ohledně oprávněnosti účtování vyšších cen za volání do sítě Českého Mobilu oproti cenám za volání do sítě RadioMobilu argumentoval zvýšenými náklady na zajištění hovorů do sítě Českého Mobilu oproti nákladům na zajištění hovorů do sítě RadioMobilu, toto své tvrzení i přes opakované výzvy žalovaného žádnými podklady, kterými by měl disponovat, nedoložil. Z vyjádření žalobce naopak vyplynulo, že v době, kdy jednal způsobem, jenž byl kvalifikován jako zneužití dominantního postavení, o rozdílnosti těchto nákladů nevěděl, a nemůže tak jimi své jednání dodatečně odůvodňovat a dovozovat z nich odlišnost plnění. Žalovaný již v rámci správního řízení přezkoumal žalobcem předložený dokument „Porovnání kvality sítí GSM Global, Paegas a Oskar“ ze dne 5. 4. 2001, jež obsahuje srovnání parametrů uvedených sítí na základě měření provedeného v jedenácti místech ČR s porovnáním vždy jednoho měsíce 1999, kdy Český Mobil na trhu ještě nepůsobil, s vybraným měsícem v roce 2001, neboť právě tímto dokumentem byla dokládána dle názoru žalobce odlišnost plnění. Tento dokument však neprokazuje, jak se konkrétně sledované hodnoty projevily v nákladech

2 A 12/2002-OL - 522

na zajištění hovoru a v cenách účtovaných konečným zákazníkům, t. j. neprokazuje, v čem konkrétně žalobce spatřuje odlišnost plnění, z něhož by bylo možno dovozovat i legitimní požadavek na odlišnost peněžitého protiplnění vůči žalobci. Žalovaný se nadto zabýval i tvrzením žalobce, že zvýšené náklady na jeho straně způsobila existence pouze jediného propojovacího bodu mezi jeho sítěmi a sítěmi Českého Mobilu, doložené v příloze č. 9 žalobcova podání ze dne 10. 4. 2001, a zjistil, že v tomto materiálnu označeném jako „Odchozí provoz do Českého Mobilu – navýšení ceny hovorů do ČM – tranzit, plán na rok 2000“ ze dne 22. 12. 1999 je uveden průměrný náklad na 1 minutu ve výši 0,71 Kč. Z tohoto materiálu však není zřejmé, že se jedná o náklad vzniklý směrováním hovorů do jednoho propojovacího bodu, a i kdyby tomu tak bylo, nevypovídá tento údaj ničeho o tom, že náklady na propojení sítí mezi žalobcem a společností Český Mobil byly vyšší, než náklady na propojení sítí mezi žalobcem a společností RadioMobil. Ohledně argumentace žalobce neexistencí propojovací smlouvy mezi zúčastněnými operátory, žalovaný odkazuje na strany 11 až 12 prvostupňového rozhodnutí, kde se s uvedenými námitkami podrobně vypořádal. Ohledně dalšího argumentu žalobce, že se v případě volání do sítí Českého Mobilu a RadioMobilu nejednalo o plnění za shodných podmínek také vzhledem k nepřímému tranzitnímu propojení přes síť společnosti Český Telecom, a. s. (dále jen „Český Telecom“) při volání do sítě Českého Mobilu, žalovaný zjistil, že „tranzitní poplatek“ přes síť společnosti Český Telecom činil 0,272 Kč/min, přičemž faktický rozdíl mezi cenou za volání do sítě Českého Mobilu a do sítě RadioMobilu byl výrazně vyšší, a to v jednotlivých případech ve vzájemně odlišném koeficientu, který souvislost s žalobcem tvrzeným zdůvodněním vylučuje. Žalobce argumentoval rovněž rozdílným počtem zákazníků společnosti Český Mobil a RadioMobil, který byl zejména v počáteční fázi velmi výrazný, a z toho plynoucími vyššími náklady z důvodu rozložení těchto nákladů na menší počet hovorů. Toto tvrzení nezbývá žalovanému než odmítnout s poukazem na jiné konstatování žalobce, podle kterého žalobce skutečné náklady neznal.

V části žaloby týkající se prokázání vzniku újmy žalobce dále namítl, že v rozhodnutí o rozkladu spatřuje snahu žalovaného ex post doplňovat závěry, ke kterým žalovaný dospěl v prvoinstančním řízení, což je porušením zásady dvouinstančnosti řízení. Dále žalobce napadl závěry žalovaného o existenci újmy způsobené jeho jednáním, jež jsou dle názoru žalobce důkazně nepodložené. Obě napadená rozhodnutí zůstala podle žalobce v rovině nepodložených obecných závěrů, a žalovaný se navíc nevypořádal s důkazy, které na podporu těchto svých tvrzení žalobce v průběhu řízení předložil.

Tuto uvedenou námitku žalobce o porušení zásady dvouinstančnosti řízení žalovaný s poukazem na zcela zjevnou neodůvodněnost a účelovost odmítá. Ze žaloby totiž nevyplývá, ani žalovaný si sám není vědom, učiněním jakých závěrů byla uvedená zásada porušena. Pokud žalovaný ve druhém stupni věcně potvrzoval předchozí prvostupňové rozhodnutí, pak žalobci zdůvodňoval svůj závěr, což je jeho povinnost. K otázce újmy žalovaný uvádí, že při kvalifikaci jednání žalobce vycházel z generální klauzule § 9 odst. 3 zákona, která zakazuje zneužití dominantního postavení na újmu ostatních soutěžitelů, ale i na újmu spotřebitelů. Existence obou druhů újmy vyplývá z výroků napadených rozhodnutím, jež jsou řádně odůvodněny. Soutěžitel Český Mobil byl znevýhodněn v hospodářské soutěži s takovým důsledkem, že nezískal z důvodu vyšších cen takový počet nových zákazníků, jako by získal za podmínek rovné hospodářské soutěže, a zároveň došlo k nižšími objemu odchozího provozu ze sítě žalobce do sítě tohoto soutěžitele. Z toho žalovaný dovozuje újmu jinému

2 A 12/2002-OL - 523

soutěžiteli. Následkem jednání žalobce vznikla také újma jeho zákazníkům, kteří žalobci za srovnatelnou službu při volání do sítě Českého Mobilu platili na hovorném částku vyšší než za volání do sítě jiného konkurenčního soutěžitele – společnosti RadioMobil. Žalovaný vycházel ze skutečnosti, že pro kvalifikaci jednání jako zneužití dominantního postavení postačí prokázání újmy jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. V daném případě byla prokázána existence újmy jak soutěžitelům, tak i spotřebitelům. Žalovaný dospěl k závěru, jež podrobně odůvodnil ve svých rozhodnutích, že cílem nebo jedním z cílů cenové politiky žalobce bylo vytvoření a posilování bariéry vůči rychlému průniku třetího mobilního operátora na trh, přičemž tak činil i za cenu horších podmínek pro svoje zákazníky při odchozím provozu do sítě Českého Mobilu a v souhrnu i za cenu možných vlastních nižších zisků z odchozího provozu do této sítě. Žalovaný tedy na základě těchto úvah dospěl k závěru, že újma v daném případě existuje, přičemž se jedná zejména o újmu materiální. Výpočet konkrétní výše takové materiální újmy, jíž žalovaný prokázal, pak neměl povinnost provádět ani dokládat. Žalovaný své závěry o vzniku újmy zakládá na logické dedukci, kterou provedl na základě zjištěných důkazů, přičemž postup, jakým vedl své úvahy, v napadených rozhodnutích konkretizoval. Těmito dedukcemi založenými na zjištěných skutečnostech nedošlo k překročení rámce správního uvážení, závěry žalovaného navíc nepresumují žádnou skutečnost, jež by nebyla v rámci správního řízení zjištěna. K námitce žalobce, podle níž se žalovaný nezabýval žalobcem navrženými důkazy, žalovaný předně uvádí, že tyto důkazy směřovaly k prokázání vlivu změny cen na změnu počtu zákazníků. Předmětem tohoto správního řízení bylo přezkoumání souladu postupu žalobce vůči ostatním soutěžitelům na trhu a vůči spotřebitelům se zákonem o ochraně hospodářské soutěže, konkrétně tedy, zda stanovení rozdílných cen žalobcem mělo své opodstatnění či nikoli, a nikoli zkoumání vlivu změny cen na změnu počtu klientů. Právě z tohoto důvodu žalobcem navržené důkazy ze dne 10. 4. 2001 – „Price sensitivity analysis“ a ze dne 22. 6. 2001 – šest grafických vyjádření poměru mezi cenou a množstvím hovorů v rámci telekomunikační služby, které dle žalobce dokládají skutečnost, že snížením ceny nedošlo k úměrnému zvýšení počtu volání, jsou pro posouzení případu irelevantní, navíc neobsahují ověřitelné údaje v delších časových řadách. Stejně tak žalobcův odkaz na obecné průzkumy obsažené např. v materiálu ITU „Fixed mobile Interconnection Workshop“ obsahující poznatek, že uživatelé zavedené sítě, jejichž telefonní čísla jsou obecně známá a rozšířená, jsou více voláni než uživatelé sítě, která je nová a jejíž telefonní čísla nejsou dostatečně zažita, nemůže nijak ovlivnit závěry žalovaného obsažené ve výroku rozhodnutí.

K námitce o nevyčíslení výše majetkového prospěchu žalovaný odkazuje na stranu 18 napadeného rozhodnutí o rozkladu a dodává, že vyčíslení konkrétní výše újmy by předpokládalo konkrétní zjištění nákladů žalobce ve vztahu k cenám jeho služeb, a to pro volání do sítí všech operátorů. Tvrdil-li žalobce v rámci řízení, že tyto náklady nezná, stěží lze stanovení takových nákladů, jež by byly základním údajem pro výpočet konkrétní újmy, požadovat po žalovaném. K námitce týkající se uložení pokuty po lhůtě, v níž může být uložena, žalovaný předně poukazuje na právní názor Vrchního soudu v Olomouci, který je obsažen v rozsudku ze dne 29. 4. 1999, č. j. 2 A 12/98, podle něhož rozhodnout ve lhůtě znamená rozhodnutí vydat, kdy pro zachování lhůty je významné právě datum vydání rozhodnutí, jak je uvedeno v jeho písemném vyhotovení. V tomto případě je pro otázku, zda žalovaný rozhodl o uložení pokuty v jednoroční lhůtě stanovené ustanovením § 14 odst. 5 zákona, rozhodné, že o uložení pokuty rozhodl žalovaný dne 20. 7. 2001, neboť v rozhodnutí o rozkladu ze dne 9. 5. 2002 bylo toto rozhodnutí toliko potvrzeno. Žalovaný obdržel oznámení společnosti Český Mobil o podezření, že žalobce zneužívá své dominantní

2 A 12/2002-OL - 524

postavení k její újmě tím, že svým zákazníkům účtuje za technicky srovnatelné služby poskytované srovnatelným způsobem vyšší ceny než druhému konkurentovi, dne 29. 8. 2000, přičemž následně bylo ze strany žalovaného zahájeno prošetřování tohoto podání. Nejdříve tedy mohla začít lhůta pro uložení pokuty běžet dne 29. 8. 2000 a nemohla tedy uplynout dříve než dne 29. 8. 2001. Bylo-li tedy o pokutě rozhodnuto dne 20. 7. 2001, pak bylo rozhodnuto ve lhůtě.

Námitku žalovaného týkající se údajného odepření práva nahlížet do spisu považuje žalovaný za zjevně účelovou a zcela neodpovídající průběhu správního řízení. Žalobce měl v průběhu správního řízení možnost nahlížet do správního spisu a pořizovat si z něj výpisy, a také to opakovaně činil. Do správního spisu žalobce nahlížel rovněž v rámci lhůty pro podání rozkladu, t. j. dne 13. 8. 2001. Další námitku žalovaný taktéž odmítá, neboť žalobce se v průběhu celého správního řízení vyjadřoval k předmětu řízení, o čemž svědčí opakovaně vznášené námitky. Jak v oznámení o zahájení správního řízení, jež bylo doručeno dne 21. 3. 2001, tak v oznámení o upřesnění předmětu řízení ze dne 18. 6. 2001 žalovaný přesně specifikoval, v čem spatřuje porušení zákona, přičemž veškerá vyjádření žalobce byla činěna s nepochybnou znalostí předmětu řízení. Žalovaný poukazuje na skutečnost, že právo žalobce vyjadřovat se k předmětu řízení mu nebylo v rámci řízení upřeno, žalobce navíc takovou námitku během řízení nikdy neuplatnil a z protokolu o seznámení s výsledky šetření ze dne 22. 6. 2001 vyplývá, že žalobce byl seznámen se závěry, které žalovaný ve věci zjistil a že navíc uplatnil další námitky, se kterými se žalovaný dostatečně v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí vypořádal, a dále navrhl provedení dalších důkazů, mimo jiné provedení výslechů svědků Ing. Václava Macha a Alexandra Tolstoye (z důvodů uvedených ve spisu na č. l. 843). Rovněž dne 18. 7. 2001 při dalším seznámení s výsledky šetření po provedení žalobcem dodatečně navržených důkazů byl žalobce seznámen se zjištěnými skutečnostmi, zejména s obsahem výslechů jmenovaných svědků, o čemž svědčí protokol

sepsaný při tomto jednání. Žalovaný tedy zdůrazňuje, že podklady, ze kterých při vymezení relevantního trhu, postavení žalobce na tomto trhu a při konstatování porušení zákona žalobcem žalovaný vycházel, jsou součástí spisu správního řízení a žalobce měl možnost se s nimi seznámit a vyjadřovat se k nim.

Žalovaný tedy ze všech shora uvedených důvodů, kdy v podrobnostech odkazuje na odůvodnění rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 20. 7. 2001 č. j. S 18/01-1300/01-VOI a na odůvodnění rozhodnutí o rozkladu proti tomuto rozhodnutí ze dne 9. 5. 2002, č. j. R 15/2001, jakož i na správní spis věci se týkající, nepovažuje námitky žalobce za oprávněné, a proto navrhuje, aby soud žalobu v plném rozsahu zamítl.

Vrchní soud v Olomouci rozhodl o odkladu vykonatelnosti dne 5. 6. 2002, co se týká uložené pokuty ve výši 48 000 000 Kč, a to do pravomocného skončení přezkumného řízení soudního ve věci. Dále rozhodl podle dosavadních procesních předpisů (zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád) o nepřipuštění vstupu Českému Mobilu do řízení usnesením ze dne 8. 8. 2002. Po oznámení společnosti Český Mobil ze dne 24. 2. 2004 o jejím vstupu do řízení v postavení osoby zúčastněné na řízení ve smyslu ust. § 34 zákona č. 150/2002 Sb., s. ř. s. na č. l. 380 a násl. vydal Nejvyšší správní soud usnesení ze dne 4. 3. 2004 o tom, že tato společnost není takovou osobou. V průběhu přezkumného řízení soudního označil žalobce prakticky celý soudní i správní spis za obsahující obchodní tajemství, avšak až k výslovné

2 A 12/2002-OL - 525

výzvě soudu v souvislosti s požadavkem Českého Mobilu nahlížet do spisu. Z obsahu správního spisu je nad veškerou pochybnost, že žalobce neučinil jediný úkon, jímž by demonstroval požadavek na utajení jakýchkoli skutečností, které byly žalovaným v rámci dokazování shromažďovány, výslechy svědků nevyjímaje. Proto nelze bez dalšího považovat za oprávněný požadavek na označení obchodního tajemství listin, jak jsou uvedeny v podání ze dne 5. 8. 2002, neboť se nemůže opírat o splnění všech podmínek § 17 obchodního zákoníku.

(1. svazek)

Podáním ze dne 28. 8. 2000 Český Mobil uvádí, že společnosti Eurotel a RadioMobil porušují zákon č. 63/1991Sb. tím, že určují svým účastníkům za technicky srovnatelné služby poskytnuté srovnatelným způsobem rozdílné ceny, což znamená zneužití jejich dominantního postavení na trhu mobilní hlasové telefonie na úkor jejich konkurentů. Ceny účtované do sítě Český Mobil jsou často až o 269% vyšší než ceny účtované za hovory do sítě RadioMobil. Síť Český Mobil není přímo propojena s mobilní veřejnou telekomunikační sítí provozovanou společností Eurotel; síť Český Mobil je propojena s pevnou veřejnou telekomunikační sítí provozovanou společností Český Telecom (provozovatel pevné sítě) na základě dohody o propojení ze dne 8. 1. 2000. Tato dohoda usnadnila propojení jak s pevnou sítí, tak na základě tranzitu i s mobilními veřejnými telekomunikačními sítěmi provozovanými jinými subjekty, než společnost Český Mobil, t. j. se sítí Eurotel a se sítí RadioMobil. Protože neexistuje přímé propojení mezi společností Eurotel a Českým Mobilem, společnost Český Mobil neúčtuje společnosti Eurotel žádné poplatky za ukončení provozu vycházejícího ze sítě Eurotel ve své síti. Poplatek za ukončení provozu vycházejícího ze sítě Eurotel je účtován pouze provozovateli pevné sítě, jenž je majoritním akcionářem společnosti Eurotel.

K vyžádání informací Úřadem žalobce sdělil, že rozdílné ceny do výše uvedených mobilních sítí byly stanoveny po důkladné analýze, do které se mimo jiné promítly náklady na propojení, nedostatečné pokrytí Českého Mobilu, nízký počet účastníků sítě a kvantita volání a v neposlední řadě i neexistence přímého propojení sítí Eurotel a Český Mobil.

Z dopisu Českého Telecomu ze dne 3. 11. 2000, jehož přílohou jsou výňatky ze Smlouvy o propojení mezi Českým Telecomem a Českým Mobilem, dále s Eurotelem a RadioMobilem se popisuje úloha společnosti Český Telecom při vzájemném propojení mezi sítěmi provozovatelů mobilních sítí na území České republiky. Český Telecom všem provozovatelům mobilních sítí poskytuje rovné podmínky a neovlivňuje jejich vzájemně účtované ceny ani jejich ceny pro koncové účastníky. Kromě toho jsou tyto sítě propojeny také přímo. Síť proto slouží pouze jako cesta druhého výběru a odbavuje jen menší část jejich vzájemného provozu. Cena za jednu minutu při předání v místě tranzitní ústředny, na kterou není připojena volaná veřejná mobilní telefonní síť, a která je uvedena ve starších smlouvách o propojení se společnostmi Eurotel a RadioMobil, avšak není uvedena v novější smlouvě o propojení se společností Český Mobil, již není prakticky uplatňována. Sítě mobilních operátorů jsou již vybudovány do takového stupně, že Českému Telecomu předávají volání v místě tranzitní ústředny, na kterou je připojena i síť volaného mobilního operátora. Pokud

2 A 12/2002-OL - 526

již platnost jakékoliv smluvní ceny vypršela a není sjednána nová cena nebo prodloužena platnost staré ceny, probíhá účtování podle naposledy platných cen.

Na č. l. 29 - 43 jsou založeny údaje z internetových stránek jednotlivých operátorů s uvedením cen, jmenovitě jde o ceníky Quatro Go Tarif ze dne 31. 8. 2000, srovnání všech tří operátorů z hlediska cen placených koncovým zákazníkům; ceník základních a volitelných služeb Eurotelu, platný od 15. 8. 2000, přehled tarifů společnosti Český Mobil ze dne 25. 10. 2000, služba víkend společnosti Eurotel ze dne 31. 8. 2000, program Relax společnosti Eurotel ze dne 31. 8. 2000 a program Start společnosti Eurotel ze dne 31. 8. 2000.

V podání ze dne 24. 11. 2000 žalobce zdůrazňuje, že aspektem účtování rozdílných cen je skutečnost, že Go je předplacená služba, která se svým charakterem liší od ostatních služeb nabízených Eurotelem, jde o službu určenou pro specifický segment zákazníků, kteří mají možnost využívat telekomunikační služby bez nutnosti uzavření písemné smlouvy. Go nabízí jinou strukturu cen oproti ostatním tarifům, přičemž tarif „Original Go“ je ten nejjednodušší. Pokud jde o náklady za propojení do sítě Český Mobil, neexistuje přímé propojení sítí Eurotel a Český Mobil, což zvyšuje nejistotu, jaké budou skutečné náklady, které se pak promítnou do cen za volání.

Dne 21. 3. 2001 bylo zahájeno řízení z vlastního podnětu Úřadu ve věci možného porušení § 9 odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže s účastníkem správního řízení, společností Eurotel s tím, že jmenovaný uplatnil rozdílné ceny za odchozí hovory ze sítě společnosti Eurotel do veřejné mobilní telefonní sítě společnosti RadioMobil oproti cenám za odchozí hovory do veřejné mobilní telefonní sítě společnosti Český Mobil.

Spis obsahuje vzor standardní smlouvy o propojení od společnosti Eurotel, návrh Smlouvy o propojení mezi Českým Mobilem, a. s., a Eurotel ze dne 8. 2. 2001, a také Smlouvu o propojení mezi RadioMobilem. a Eurotelem ze dne 18. 8. 1998, včetně příloh.

Z rozsáhlé korespondence mezi Eurotelem a Českým Mobilem vyplývá, že žalobce je přesvědčen, že jeho ceny nejsou diskriminační a že objem provozu v rámci propojení přímo a výrazným způsobem neovlivňují. Navrhuje společnosti Český Mobil dohodnout se na ceně za zakončení hovorů v mobilních sítích a od této ceny pro dané smluvní období do spuštění přímého propojení odečíst odpovídající minutové náklady, které souvisely s hrazením tranzitního poplatku placeného třetí smluvní straně (společnosti Český Telecom). Navrhovaná cena společností Eurotel je 7,50 Kč/min, od které bude dále odečtena tranzitní cena.

V zápise z jednání mezi společnostmi Český Mobil a Eurotel ze dne 14. 11. 2002 na č. l. 258 a násl., pod bodem 4. je uvedeno, že k jednání byl přizván generální ředitel společnosti Český Mobil, pan Alexandr Tolstoy, který potvrdil, že společnost Český Mobil navrhovala od počátku jednání pro účely propojení se sítí Eurotelu i RadioMobilu princip „Bill and Keep“ (účtující strany si ponechávají jimi vybrané částky). Eurotel (pan Kubišta) odmítl snahy vázat dohodu o cenách za propojení na další podmínky a potvrdil, že neshledává přímou souvislost mezi cenami za propojení a cenami účtovanými vlastním zákazníkům za poskytování jednotlivých služeb. Český Mobil podmiňuje možnost podepsání propojovací smlouvy zprovozněním přímého propojení a zahájením vzájemného přímého odúčtování hovorů zakončených v druhé mobilní síti až ode dne zprovoznění přímého propojení.

2 A 12/2002-OL - 527

Společnost Český Mobil uvedla, že ke zpoždění realizace přímého propojení došlo také díky průtahům způsobeným společností Český Telecom při požadavku na nutnou součinnost. Společnost Český Mobil navrhuje si vzájemně hradit cenu hovoru 6,90 Kč/min až ode dne zprovoznění přímého propojení a poskytovat službu doručování SMS MT zdarma. Do té doby zachovat princip „Bill and Keep“. Tranzit přes Český Telecom dle uzavřených smluv ponechat pouze jako záložní řešení propojení.

Dopis žalobce adresovaný společnosti Český Mobil ze dne 20. 7. 2000 obsahuje upozornění, že společnost Eurotel nechce a nebude svoji tarifní strukturu konzultovat s jinými konkurenčními operátory, poněvadž by se mohlo jednat o jednání v rozporu se zákonem.

Komentář společnosti Český Mobil k diskriminačním opatřením uplatňovaným vůči zákazníkům společnosti Eurotel při stanovení různých koncových cen za srovnatelné služby ze dne 20. 6. 2000 obsahuje aktuální ceny účtované účastníkům služeb společnosti Eurotel, které pochází z prezentace společností v síti Internet.

Zápis z jednání společností RadioMobil a Eurotel ze dne 17. 6. 1999 obsahuje konstatování obou stran, že čistě nákladový přístup ke stanovení cen za propojení mezi mobilními operátory není ve světě obvyklý a samy se také nepřiklánějí k jeho použití. Shodly se na tom, že cena za propojení je pouze jedním z komponentů ceny, kterou platí zákazník za hovory z jedné sítě do druhé. Problémem současně platné ceny mezi Českým Telecomem a oběma operátory (t. j. přibližně 7,50 Kč/min) je, že je vyšší než průměrná zákaznická cena ze hovor do druhé mobilní sítě. Eurotel navrhuje aplikovat buď systém „odesílající síť si ponechá vše, co od zákazníků vybere“, t. j. za propojení se neplatí nic nebo postup založený na „revenue sharing“. Druhá varianta je akceptovatelná společností RadioMobil. Eurotel považuje za pragmatické řešení zohledňující úroveň maloobchodních cen za hovory a zároveň stimulující rozvoj mobilního trhu cenu stanovenou na základě „revenue sharing“ ve výši 2,00 Kč/min. RadioMobil považuje cenu 2,00 Kč/min za příliš nízkou a domnívá se, že její aplikace by navíc nebyla vhodná v porovnání s existujícími cenami za propojení.

(2. svazek)

Při jednání dne 3. 4. 2001 v rozsáhlém vyjádření k předmětu řízení žalobce uvedl, že skutečnost, že nebyla uzavřena propojovací dohoda s Českým Mobilem z důvodu na straně Českého Mobilu, musel spolu s ostatními skutečnostmi zohlednit při tvorbě svých cen. Dalším faktorem byla nedostatečná kvalita sítě Českého Mobilu oproti žalobci, resp. síti RadioMobilu, což ve spojení s počtem zákazníků Českého Mobilu vyústilo v další složku, kterou bylo třeba v cenách a v nákladech na dosažení těchto cen zohlednit, neboť náklady

na spojení do sítě Českého Mobilu byly v důsledku nespolehlivosti sítě mnohem vyšší než náklady na spojení do sítě RadioMobil. Nespolehlivost sítě Českého Mobilu byla žalobci známa již při první kalkulaci ceny za volání do této sítě. Následuje popis vývoje vztahů mezi účastníkem a Českým Mobilem až do uzavření propojovací dohody dne 22. 3. 2001. Počet propojovacích bodů se sítí RadioMobil je 7-8, s Český Mobilem 1. Žalobce vždy odmítal diskutovat o své cenové politice se společností Český Mobil, po zprovoznění přímého propojení nebyly cenové návrhy společnosti Český Mobil pro něj přijatelné.

2 A 12/2002-OL - 528

Do protokolu svědek Ing. Jan Slavíček, zaměstnanec Českého Telecomu, dne 12. 4. 2001 uvedl, že úloha Českého Telecomu při zabezpečování volání mezi mobilními sítěmi Eurotelu a Českého Mobilu tranzitem přes síť Českého Telecomu spočívá v tom, že společnost Český Telecom tranzituje provoz ze sítě Eurotelu do sítě Českého Mobilu, dokud není vybudováno přímé propojení mezi jmenovanými mobilními sítěmi, a dále tento tranzit slouží pro tzv. přelivový provoz mezi oběma mobilními sítěmi v případě, že již zřízené přímé propojení mezi oběma mobilními sítěmi nestačí přenést provoz mezi oběma sítěmi. Tento tranzit provozu zprostředkovává tranzitní ústředna Českého Telecomu v místě MSC ústředen obou mobilních operátorů. Ze sítě Eurotelu je provoz směrován k této tranzitní ústředně ve stejné přenosové cestě a ve stejných přenosových svazcích jako provoz ze sítě Eurotelu do sítě Českého Telecomu. Totéž platí pro provoz v opačném směru. Na otázku, zda pokrývá cena za propojení uvedená ve Smlouvě o propojení mezi Českým Telecomem a Českým Mobilem náklady Českého Telecomu na toto propojení a jak je kalkulována, svědek odpověděl, že pokrývá a že cena je kalkulována za základě auditované analýzy ziskovosti služeb, v níž jsou mimo jiné uvedeny i náklady na tzv. prvky sítě – provoz ústředny. Následující dotazy jsou směrovány na změny celkového objemu propojovaných hovorů společností Eurotel a Český Mobil, dále zda bylo nutno činit technická opatření po vstupu Českého Mobilu na trh z důvodu neexistence přímého propojení mezi Českým Mobilem a Eurotelem, když propojení těchto sítí bylo zabezpečováno tranzitem přes síť Českého Telecomu. Přírůstek provozu pak znamenal změnu dimenzování tranzitní ústředny, přičemž investice spadala zcela do správy Českého Telecomu, ovšem propojovací svazky jsou záležitostí Českého Telecomu nebo Eurotelu, podle toho, kdo je vlastníkem a provozovatelem přenosové cesty. Tam, kde Eurotel neinvestoval, platí formou cen za pronajaté okruhy a za službu tranzitu použití těchto zařízení. Ceny za službu tranzitu představují 0,272 Kč/min, cena za použití propojovací kapacity je stanovena podle přílohy D 3.1 Smlouvy o propojení uzavřené mezi Českým Telecomem a Eurotelem. Na otázku zástupce společnosti Eurotel, zda všechny hovory ze sítě Eurotel do sítě Českého Mobilu, které šly prostřednictvím Českého Telecomu, byly předávány prostřednictvím ústředny Českého Telecomu v Praze, což je jediné místo, kde měl Český Mobil svou ústřednu, odpověděl svědek kladně.

Dne 10. 4. 2001 (č. l. 549 - 552) byly předloženy žalobcem požadované informace, ve kterých se popisuje fungování propojení sítí Eurotelu a RadioMobilu od srpna 1998; v době podání tohoto přípisu měl s tímto operátorem žalobce 8 propojovacích bodů, kdežto se společností Český Mobil jen dva, a to v Praze. Spor ohledně nedohody o smlouvě o propojení mezi Eurotelem a Českým Mobilem předložen Českému telekomunikačnímu úřadu nebyl. Hovory mezi sítěmi Eurotelu a Českého Mobilu bylo možno měřit od 28. 12. 1999.

Spis obsahuje m.j. i Dodatky č. 1 až 4 ke Smlouvě o propojení, uzavřené dne 18. 8. 1998 mezi RadioMobilem a Eurotelem ze dne 5. 3. 1999, souhrnný přehled o vzájemném propojení Eurotelu a Českého Mobilu a vývoji propojování jejich sítí a Smlouvu o propojení mezi Českým Mobilem a Eurotelem ze dne 22. 3. 2001. Materiál s názvem „Price sensitivity analysis“ vypracovaný žalobcem, dále porovnání kvality sítí GSM Global, RadioMobil a Český Mobil ze dne 5. 4. 2001, tabulkové porovnání kvality sítí GSM v okresech ČR v měsících 3/1999 – 3/2001, roční trend kvalitativních parametrů sítí GSM v období 11/1996-10/1997, odchozí provoz do Českého Mobilu a navýšení ceny hovorů do ČM-tranzit, plán na rok 2000; v materiálu „New destination Price Eurotel ČESKÝ MOBIL“, zpracovaného žalobcem, jsou v poslední tabulce uvedeny cenové návrhy za volání do sítě

2 A 12/2002-OL - 529

RadioMobilu a Českého Mobilu. Ze zápisu ze schůzky žalobce s Českým Mobilem dne 19. 2. 2001 vyplývá, že jejím předmětem bylo nalezení optimálního technického řešení propojení mezi Českým Mobilem a Eurotelem na rok 2001, předmětem bylo technické zajištění propojení sítí v Praze a Brně. Materiál zpracovaný společností Eurotel s názvem „Počet hovorů Z a DO jednotlivých sítí, vyčíslení za rok 2000“ ze dne 5. 4. 2001 obsahuje tabulkové srovnání dle měsíců. Doplnění údajů ze strany Českého Telecomu ze dne 18. 4. 2001 (č. l. 712 - 713) obsahuje údaje o provozu mezi sítěmi Českého Telecomu a Eurotelu, dále Eurotelu a Českého Mobilu s tranzitem přes Český Telecom a členění po jednotlivých měsících a ceníky telekomunikačních služeb Českého Telecomu.

Úřad žádá dopisem ze dne 20. 4. 2001 (č. l. 722) kalkulace cen za propojení mezi Eurotelem a RadioMobilem a kalkulace cen za propojení mezi Eurotelem a Českým Mobilem.

Svědek Ing. Václav Mach, ředitel pro vnější vztahy Českého Mobilu (č. l. 726 - 753), shrnul dosavadní vývoj vztahů Českého Mobilu a Eurotelu od vstupu Českého Mobilu na trh. Na otázku, proč nebylo budováno přímé propojení mezi Českým Mobilem a Eurotelem již od počátku zprovoznění sítě Český Mobil, svědek zdůraznil, že důvodem byly zejména kapacitní možnosti související s krátkou lhůtou pro zahájení poskytování služeb, přičemž přímé propojení telekomunikačních sítí je cenově efektivní až při odpovídajícím nárůstu vyměňovaného objemu hovorů. Zprovoznění sítě Českého Mobilu proběhlo k 8. 1. 2000, jednání s Eurotelem i RadioMobilem byla zahájena hned poté. Míra efektivity je určena okamžikem, kdy hrazené náklady za tranzit překročí vybudování vlastní propojovací kapacity, toto se stalo mezi Českým Mobilem a Eurotelem ke konci I. pololetí roku 2000. Síť Českého Mobilu začala skutečně fungovat 7. 1. 2000, v plném rozsahu k 1. 3. 2000. V době výslechu svědka existovaly 2 propojovací body. K okamžitému využití propojovací kapacity nedošlo, protože Eurotel podmiňoval využití této propojovací kapacity finální dohodou o propojení a uzavřením smlouvy o propojení, kdy se strany složitě dohodovaly o cenách za ukončení hovoru v mobilních sítích. Tranzitní propojení přes síť Českého Telecomu bude do budoucna využívána jako záložní řešení. Při tranzitním propojení si každá strana navyšovala propojovací kapacitu s nárůstem vlastních odchozích hovorů do sítě druhého mobilního operátora a hradila Českému Telecomu náklady s tím spojené, další náklady vznikly Českému Mobilu s rozšířením ústředny. K dotazu stran zvýšení nákladů Českého Mobilu na minutu volání do sítě Eurotel při propojení tranzitem přes síť Českého Telecomu oproti přímému propojení, svědek uvedl, že v období po zahájení poskytování služeb byly díky využívání tranzitu přes síť Českého Telecomu tyto náklady výrazně nižší než při rozpočtení investičních nákladů souvisejících s vybudováním přímého propojení a že od druhé poloviny roku 2000 by byly naopak náklady alokované na minutu hovoru vyplývající z vybudovaného přímého propojení nižší než celkový tranzitní poplatek hrazený Českým Telecomem. Cena za propojení sítí tvoří jednu z nákladových položek, kterou je potřeba zahrnout do finančního modelu a je použita jako jeden z jeho výchozích podkladů pro tvorbu obchodního plánu a následného stanovení koncových cen; zároveň ovlivňuje výnosnost na jednoho zákazníka. Stanovení ceny hovorů souvisí s marketingovou strategií daného telekomunikačního operátora a vychází z úrovně cen v prostředí telekomunikačního trhu v ČR, kde tato cena je srážena intenzivní konkurencí na trhu. Pro telekomunikačního operátora a jeho akcionáře je klíčovým parametrem pro jejich stanovení zejména průměrný výnos na zákazníka. Výnosy jsou tvořeny celým komplexem základních volitelných a doplňkových služeb poskytovaných daným operátorem. Na dotaz, jaká cena za propojení sítí by pokryla náklady na propojení, svědek

2 A 12/2002-OL - 530

sdělil, že cena by nebyla vyrovnaná, což souvisí s tím, že cena za zakončení hovorů v mobilní síti je dána poměrem alokace nákladů na jednoho uživatele a investiční náklady na vybudování a provoz sítě a počty účastníků v jednotlivých sítích jsou rozdílné u každého telekomunikačního operátora. Lze očekávat, že cena za zakončení hovorů při uvedených počtech zákazníků po vstupu Českého Mobilu jako třetího mobilního operátora na trh by mohla být nákladově vyšší než cena za zakončení hovorů v síti Eurotelu, který byl Českým telekomunikačním úřadem označen jako společnost s rozhodujícím podílem na trhu. Z tohoto důvodu by Eurotel měl předložit referenční nabídku propojení, ve které by cena za propojení měla být stanovena s ohledem na náklady Eurotelu. V dalším výslech směřoval k objasnění termínu spolehlivosti mobilní sítě. Na přímou otázku, zda považuje Český Mobil platnou cenovou politiku Eurotelu za diskriminační vůči volání do sítě Českého Mobilu, svědek odpověděl kladně, diskriminaci spatřuje v tom, že Eurotel nabízí v době konání výslechu 14 tarifních plánů při rozlišení pro špičku, mimo špičku a víkend, tedy celkem 42 použitelných kombinací, přitom pouze ve 23 z nich cenová diskriminace není, 19 z nich vykazuje rozdílné ceny za volání do sítě Českého Mobilu oproti volání do sítě RadioMobilu.

Společnost Český Mobil předložila dokumenty označené jako obchodní tajemství (č. l. 736 - 738), jde o vyčíslení podílů na trhu z různých pohledů, vyčíslení nákladů spojených s vybudováním propojení s ostatními operátory, přehledy počtu zákazníků a rozdělení dle tarifních plánů v roce 2000, včetně volání z a do sítě Eurotelu, RadioMobilu a Českého Telecomu, materiál s názvem „Influence of discriminatory pricing to incoming traffic from Eurotel“, dále Smlouvu o propojení mezi Českým Mobilem a Eurotelem Praha, ze dne 22. 3. 2001, Pověření Ministerstva dopravy a spojů České republiky ze dne 7. 10. 1999 pro společnost Český Mobil dle § 21 odst. 3 a § 22a zákona o telekomunikacích, včetně 11 příloh.

Svědkyně Ing. Jana Kolářová, zaměstnanec žalobce, dne 27. 4. 2001 (č. l. 741 - 746) potvrdila pravdivost dokumentů v protokole uvedených o ztrátovosti služby „hovory do sítě Českého Mobilu“. Lišil se podíl příchozích a odchozích hovorů, původní předpoklad vycházel z počtu zákazníků a objemu volání v síti Eurotelu a kvality této sítě, protože zákazníci Eurotelu pocházejí z vyšších příjmových skupin, jsou méně cenově citliví a jsou zvyklí používat mobilní telefon běžně, tím pádem měsíční objem hovorů na 1 zákazníka je vysoký. Český Mobil oslovil zákazníky nižších příjmových skupin, byl předpoklad, že tento segment bude vysoce cenově citlivý a komunikace bude probíhat především v rámci sítě Českého Mobilu a očekávaný poměr odchozích hovorů v minutách ze sítě Eurotelu do sítě Českého Mobilu ku příchozím hovorům do sítě Eurotelu bude 70:30. Dále přistupovalo riziko, do jaké míry si operátoři budou vyměňovat propojovací poplatky a jak bude uzavřena propojovací dohoda. Byl předpoklad rizika nedobytných pohledávek 50%, avšak nedobytné pohledávky byly ve výši 100% a také předpoklad mnohem nižší kvality sítě Českého Mobilu vůči skutečnosti. Z dalších odpovědí na kladené otázky se za klíčovou dá považovat kladná odpověď na dotaz, zda se zpracovává kalkulace poplatku za propojení pro každou síť samostatně, přičemž se metodologie kalkulace poplatku za propojení neliší, liší se pouze náklady na propojení. Na otázku, jak si na základě nízké cenové citlivosti zákazníků Eurotelu zdůvodňuje svědkyně podstatně vyšší objem příchozích hovorů z Českého Mobilu vůči hovorům odchozím z Eurotelu do Českého Mobilu, svědkyně uvedla domněnku, že zákazníci Českého Mobilu mají větší šanci mít ve svém okolí číslo Eurotelu, na které pak volají, ale to bude jen do jisté míry, jak se bude zvyšovat průnik produktu na trh Českého Mobilu.

2 A 12/2002-OL - 531

(3. svazek)

Český telekomunikační úřad podal stanovisko (č. l. 768) ze dne 15. 5. 2001, v němž uvádí, že u všech mobilních operátorů sleduje a kontroluje tyto služby: základní a doplňkové telekomunikační služby v systému GSM, minimální požadavky na rozvoj sítě GSM (pokrytí obyvatelstva a pokrytí silnic), minimální ukazatele kvality služeb v síti GSM (blokování spojení, míra výpadků spojení). Všichni operátoři předkládají v určených termínech hodnotící zprávy; konstatuje, že všichni tři operátoři vždy splnili stanovené požadavky.

V rámci předložení požadovaných informací ze dne 17. 5. 2001 žalobce odkazuje na předchozí písemná vyjádření učiněná v řízení; propočty ztrátovosti a ziskovosti týkající se pouze výše uvedených aktivit a druhů plnění z jeho strany není schopen poskytnout, jelikož jsou součástí jedné služby – veřejné telefonní služby, pro kterou je souhrnně vedena evidence nákladů, tržeb a výnosů, včetně vloženého kapitálu. Dále jsou vyjmenovány jednotlivé položky, které jsou součástí ekonomicky oprávněných nákladů na propojení mobilních sítí a jejich celková výše, přičemž k propojení účastníka řízení s mobilním operátorem dochází v propojovacích bodech umístěných na ústředně; bod je umístěn u jednoho z operátorů. Náklady na vybudování propojovacího místa na ústředně jsou 680 000 EUR. Je zapotřebí zajistit propojovací kapacitu mezi sítěmi. Propojovací kapacity, vzdálenost a technické řešení bývají pro různé lokality odlišné, se zvyšujícím se provozem mezi oběma operátory bývá kapacita propojení v jednotlivých lokalitách podle potřeby navyšována a často dochází i ke změně technického řešení propojení. Jsou vyčísleny příkladem 3 možné varianty zajištění propojovací kapacity mezi sítěmi mobilních operátorů. Účastník řízení nevyužívá pro své marketingové propočty jednotný koeficient elasticity, tento používá marketingové oddělení účastníka pouze následně po zavedení změny pro její zhodnocení. Následuje přehled počtu minut ze sítě Eurotelu do sítě Českého Mobilu za období od 1. 1. 2000 do 31. 3. 2001 po měsících, počty minut ze sítě Eurotel do sítě Českého Mobilu ze období od 1. 1. do 31. 3. 2001 po jednotlivých tarifech, pokud alespoň jednou za sledované období překročily 10 tisíc zákazníků; výkaz zisků a ztrát z měsíce prosince roku 2000.

Dokumenty předložené společností Český Mobil ze dne 14. 5. 2001 jsou označeny jako obchodní tajemství (č. l. 780 - 1) a obsahují informace o vazbě mezi počtem klientů a ekonomicky oprávněnými náklady na propojení, výpočet škody způsobené společnosti Český Mobil v důsledku uplatňování rozdílné cenové politiky soutěžitelů Českého Mobilu působících na společném trhu vůči zákazníkům těchto soutěžitelů při volání do sítě Českého Mobilu a při volání do ostatních mobilních sítí.

K žádosti o podání vysvětlení, proč některé údaje poskytnuté Úřadu společností Eurotel nejsou dostupné a proč nebylo možné rozdělit objemy minut hovorů v jednotlivých tarifech na časová období, se podává vysvětlení bez technických údajů, že některé údaje za daná období nebyly vytvořeny, popř. že některé tarify v danou dobu neexistovaly a že při fakturaci jednotlivým zákazníkům nejsou užívány celkové objemy minut hovorů v jednotlivých tarifech na časová období (špička, mimo špičku, víkend); k fakturaci jsou užívány pouze údaje individuální pro každého zákazníka, tyto údaje a podklady pro fakturaci

nejsou dále žalobcem souhrnně zpracovávány ve formě, v jaké byly poskytnuty v Příloze č. 2 k podání ze dne 17. 5. 2001.

2 A 12/2002-OL - 532

Spis obsahuje tabulkové porovnání cen hovorů z mobilní sítě Eurotelu do sítí RadioMobilu a Českého Mobilu u vybraných tarifů (č. l. 786), tabulkové porovnání procentuálního navýšení cen hovorů z mobilní sítě Eurotelu do sítě Českého Mobilu vůči síti RadioMobilu u vybraných tarifů (č. l. 787) a orientační propočet předpokládané újmy zákazníků (č. l. 788 -9).

V rámci výslechu svědka Ing. Václava Macha, zaměstnance společnosti Český Mobil ze dne 29. 6. 2001 (č. l. 840 - 843) zástupce Eurotelu položil svědkovi otázky týkající se společného trhu telekomunikačních služeb, konkurentů na tomto trhu, kteří mají pověření GSM. Svědek považuje Český Mobil za konkurenceschopného společnosti Eurotel a RadioMobil, cena služeb Českého Mobilu je stanovena s ohledem na zákon o telekomunikacích tak, že každá cena má pokrýt oprávněné náklady a přiměřený zisk, přičemž výše některých cen byla zohledněna v cenovém závazku vyplývajícím z uděleného pověření. Náklady na volání se nerozlišují dle volání ve špičce a mimo špičku. Ceny za volání do pevné sítě nejsou stejné jako do sítě mobilního operátora. Otázky směřující k změnám konfigurací v místech a době, kde měl probíhat měření ČTÚ, svědek zodpověděl negativně. Na otázku, proč došlo až po téměř jednom roce k uzavření propojovací smlouvy se společností Eurotel za podmínek, které byly společností Eurotel navrhovány, t. j. zejména za ceny, které byly navrhovány a které v průběhu celého roku Český Mobil odmítal, svědek sdělil, že Českému Mobilu tyto ceny připadaly příliš vysoké, ale nadále probíhají a budou probíhat další jednání, jakým způsobem tyto ceny v tomto roce upravit, t. j. snížit. K dohodě došlo až na základě potřeby finančního uzavření předchozího roku, zejména z důvodů daňových a účetních. Závěrem zástupce Eurotelu sdělil, že trvá na výslechu svědka Tolstoye.

Svědkovi Alexandru Tolstoyovi, předsedovi představenstva společnosti Český Mobil dne 9. 7. 2001 (č. l. 865 - 869) kladl otázky zástupce žalobce a dotazoval se na jednání o uzavření smluv o propojení, kdy paralelně probíhala jednání s Českým Mobilem, Eurotelem a RadioMobilem. Stav jednání o Smlouvě o propojení svědek považuje za normální průběh tvorby podmínek smlouvy. Na otázky týkající se jednání o smlouvách o propojení svědek odpovídal nepřímo nebo vůbec, neúčastnil se těchto jednání. Český Mobil nevázal jednání o propojení na změnu cenové politiky, nikdo z mobilních operátorů neovlivňuje ceny jiného operátora ve vztahu k jeho zákazníkům. Vyjednávalo se o cenách, v ostatních věcech se musel Český Mobil držet v intencích zákona o telekomunikacích. Na č. l. 870 je přiložen přehled tarifů Českého Mobilu s uvedením rozepsaných cen.

Součást správního spisu tvoří i obsáhlá příloha s nabídkovým katalogem „Eurotel 2000, 2001“ s ceníky od 1996 až 2001.

Nejvyšší správní soud vycházel při přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§75 odst. 1 s. ř. s.). Úřad rozhodoval za účinnosti zákona č. 63/1991Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákonů č. 495/1992 Sb., č. 86/1993 Sb. a č. 132/2000 Sb., když správní řízení bylo zahájeno dne 21. 3. 2001, tedy za účinnosti tohoto zákona; ve smyslu přechodných ustanovení zákona č. 143/2001Sb., o ochraně hospodářské soutěže, účinného dnem 1. 7. 2001, se podle § 27 odst. 2 dokončí podle dosavadních předpisů řízení zahájená přede dnem nabytí

2 A 12/2002-OL - 533

účinnosti tohoto zákona. Podle § 1 odst. 1 (zák. č. 63/1991Sb.) je účelem zákona ochrana hospodářské soutěže na trhů výrobků a výkonů (dále jen „zboží“) proti jejímu omezování, zkreslování nebo vylučování (dále jen „narušování“). Podle § 9 získá-li soutěžitel sám nebo v dohodě s jinými soutěžiteli takové postavení na relevantním trhu, že není vystaven soutěži vůbec (monopolní postavení), popřípadě není vystaven soutěži podstatné (dominantní postavení), je povinen tuto skutečnost neprodleně ohlásit ministerstvu (pozn. nyní Úřad). Podle druhého odstavce dominantní postavení na trhu má soutěžitel, který dodávkami na relevantním trhu zajišťuje v období kalendářního roku nejméně 30% dodávek shodného, porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží. Podle třetího odstavce monopolní nebo dominantní postavení nesmí být soutěžitelem zneužíváno na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů, ani na úkor veřejného zájmu. Zneužitím je zejména a) přímé nebo nepřímé vynucování nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky trhu, zvláště vynucování plnění, jež je v době uzavření smlouvy v nápadném nepoměru k poskytovanému proti plnění, b) vázání souhlasu s uzavřením smlouvy na podmínku, že druhá smluvní strana odebere i další plnění, které s požadovaným předmětem smlouvy věcně ani podle obchodních zvyklostí nesouvisí, c) uplatňování rozdílných podmínek při shodném či srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž jsou tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, d) zastavení či omezení výroby, odbytu, nebo technického vývoje zboží za účelem získání neoprávněného hospodářského prospěchu na úkor kupujících.

Podle § 14 odst. 1 zákona soutěžitelům, kteří neposkytnou ministerstvu ve stanovené lhůtě požadované podklady nebo pravdivé informace, případně neumožní jejich prověření podle § 12 odst. 5, může ministerstvo uložit pokutu do výše 300 000 Kč. Podle čtvrtého odstavce ministerstvo je oprávněno za porušení ostatních povinností uvedených v tomto zákoně uložit soutěžitelům pokutu až do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10% z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok. Jestliže je prokázán majetkový prospěch soutěžitele v důsledku porušení povinností podle tohoto zákona, uloží se mu pokuta nejméně ve výši tohoto prospěchu. Pokuty podle předchozích odstavců může ministerstvo uložit do jednoho roku od zjištění porušení povinnosti, nejpozději však do tří let následujících po roce, ve kterém byla tato povinnost porušena. Uložení pokuty podle tohoto zákona nevylučuje trestní odpovědnost podle zvláštního zákona (odst. 5).

Namítá-li žalobce zkrácení na právu svobodného podnikání (čl. 26 Listiny), soud odkazuje na stanovisko Ústavního soudu ČR, pokud jde o vyjádření k samotné podstatě soutěžního práva. Tím totiž není postihování monopolní nebo dominantní postavení soutěžitele a v prvním plánu jím není ani chráněn samotný spotřebitel, nýbrž je postihováno unfair jednání v situaci, kdy na jeho utváření neexistuje adekvátní tlak konkurence (III. ÚS 31/97). V daném případě neexistuje nic, co by svědčilo o snaze Úřadu zasáhnout do práva na svobodné podnikání; Úřad aplikací zákona naopak garantuje, aby výkonem tohoto práva nedošlo k mezování v téže svobodě jiného. Co se týče práva na spravedlivý proces (čl. 36 Listiny), soud poukazuje na odstavec druhý, zavádějící institut soudního přezkoumávání, které se po přijetí zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního vykonává v souladu s čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práva a základních svobod a v tomto režimu pak i Nejvyšší správní soud věc projednal; tato námitka, obdobně jako poukaz na právo vyjádřit se k prováděným důkazům, je vyslovována pro futuro. Předmětný článek Listiny zajišťuje právo na soudní ochranu a soud při nařízeném ústním jednání těchto zásad dbal.

2 A 12/2002-OL - 534

Nelze se ztotožnit ani s výtkami směřujícími k porušení čl. 2 a čl. 4 Listiny, neboť způsob, jakým úřad svěřenou moc vykonával, byla shledána v mezích zákona a za účelem, kterému zákon o ochraně hospodářské soutěže slouží.

Ad 1) Východiskem pro posouzení námitek žalobce je vymezení relevantního trhu a z toho plynoucí pozice žalobce na něm. V moderním právním státě je odmítána možnost neomezené volné úvahy správního orgánu. Relevantní trh je neurčitým právním pojmem, který nelze obsahově dostatečně přesně vymezit a jeho aplikace závisí na odborném posouzení v každém jednotlivém případě. Zákonodárce vytváří prostor veřejné správě, aby zhodnotila, zda konkrétní situace patří do rozsahu neurčitého právního pojmu, či nikoli. Ovšem naplnění obsahu neurčitého právního pojmu pak s sebou přináší povinnost správního orgánu rozhodnout způsobem, který norma předvídá. Při interpretaci neurčitých právních pojmů se uvážení zaměřuje na konkrétní skutkovou podstatu a její hodnocení. Je zapotřebí objasnit význam neurčitého pojmu a jeho rozsah a hodnotit skutečnosti konkrétního případu z toho hlediska, zda je lze zařadit do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého právního pojmu (D. Hendrych, Správní právo - obecná část, Praha 1994, s. 45 - 46). Pojem relevantního trhu není předmětem legální definice a při jeho určování se vychází z definicí vyslovených právní teorií (např. J. Munková, Zákon o ochraně hospodářské soutěže, komentář, C. H. BECK 1994; J. Bejček, Existenční ochrana konkurence, Iuridica 1996) opíraje se o bohatou judikaturu Evropského soudního dvora. Z hlediska dalšího vývoje je významné Oznámení (Evropské komise) o definici relevantního trhu pro potřeby evropského soutěžního práva (OJ C 372 z 9. 12. 1997); tato bude za výrobky na témže relevantním trhu považovat všechny výrobky, které jsou substituovatelné jak z hlediska poptávky, tak i nabídky, a objemy prodejů jedněch i druhých výrobků budou sečteny a podíly jednotlivých soutěžitelů pak budou vymezovány vzhledem k tomuto součtu. Opomenout nelze ani národní judikatury zemí uplatňující moderní principy hospodářské soutěže, vycházející z článků 81 a 82 Smlouvy o založení ES. Naproti tomu správní uvážení, které bývá vyjádřeno různě, např. alternativními možnostmi rozhodnutí s tím, že je na úvaze správního orgánu, jak s těmito možnostmi naloží, nebo určitou formulací („může, lze“) a kdy s existencí určitého skutkového stavu není jednoznačně spojen jediný právní následek, se zde uplatňuje prakticky až v rámci ukládání sankce. Zákon poskytuje volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví. Základní definice relevantního trhu je jasná a srozumitelná a předpokládá také ponechání prostoru pro nepochybný vývoj s ohledem na dynamiku vývoje trhu samého. Pod pojmem relevantní trh se tak chápe prostorový a časový souběh nabídky a poptávky takového zboží a služeb, které jsou pro uspokojení určitých potřeb z funkčního hlediska zaměnitelné. Z této definice se odvozují tři hlediska při vymezování relevantního trhu. Z požadavku zaměnitelnosti hledisko tzv. věcné, a tedy věcně relevantní trh, požadavky na časový a prostorový souběh nabídky a poptávky implikují hledisko prostorové a časové. Definujeme-li trh výrobku, vycházíme z pozice spotřebitele, tedy z hlediska poptávky. Úvahy o zastupitelnosti z hlediska dodavatele se dříve nabízely až ve stadiu hodnocení tržní síly podniku, ovšem i zde došlo k posunu k předcházející fázi vymezování trhu a podílu na něm; jde o to, zda výrobce je schopen přejít při výrobě určitého druhu zboží na nějaký jiný typ. Podstatou definice z hlediska poptávky je princip zaměnitelnosti či zastupitelnosti. Při zjišťování zaměnitelnosti zboží se zohledňují vlastnosti, cena a zamýšlený způsob použití, a to všechny tři veličiny dohromady. Někdy se může definovat trh velmi restriktivním způsobem, např. v případu Boosey and Hawke

2 A 12/2002-OL - 535