ÚOHS R0206/2019/HS – Uzavírání a plnění zakázaných dohod o přímém určení cen pro

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0385/2018/KD-29711/2019/820/LPě ze dne 30. 10. 2019 (dále též „napadené rozhodnutí“), shledal, že se účastník řízení společnost BABY DIREKT s.r.o., se sídlem Masarykova 118, 664 42 Modřice, IČO 46995170 (dále též „BABY DIREKT“ nebo též „účastník řízení“ nebo též „společnostBD“), tím, že v období od 31. 8. 2011 do 2. 10. 2018 uzavíral zejména prostřednictvím ústní či e-mailové komunikace se svými odběrateli dohody o navýšení cen účastníkem řízení dodávaného dětského zboží pro prodej konečným spotřebitelům na úroveň jím stanovených minimálních maloobchodních cen, přičemž na tyto dohody odběratelé účastníka řízení v uvedeném období přistupovali, uzavíral a plnil se svými odběrateli zakázané dohody o přímém určení cen pro další prodej, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže a k jejímuž skutečnému narušení došlo na relevantních trzích kočárků, autosedaček, dětského nábytku a vozítek na území České republiky, přičemž tyto dohody měly i skutečný vliv na obchod mezi členskými státy Evropské unie, čímž porušil v období od 31. 8. 2011 do 2. 10. 2018 zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZOHS“) a zákaz stanovený v článku 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“), a tím se v uvedeném období dopustil přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů a porušení článku 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie.

Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad plnění dohod popsaných ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakázal. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí byla společnosti BABY DIREKT uložena pokuta ve výši 40.793.000,- Kč. Výrokem IV. bylo společnosti BABY DIREKT uloženo opatření k nápravě, a to písemně informovat všechny své odběratele o zákazu a neplatnosti dohod uvedených ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Konečně výrokem V. byla společnosti BABY DIREKT uložena povinnost zaplatit náklady řízení ve výši 3 500 Kč.

Proti uvedenému rozhodnutí podal účastník řízení dne 13. 11. 2019 včas rozklad (dále též „rozklad“) proti všem jeho výrokům, a to z důvodů tvrzené nezákonnosti, věcné nesprávnosti, nepřezkoumatelnosti, vnitřní rozpornosti a zmatečnosti. Tento rozklad byl doplněn přípisem ze dne 29. 1. 2020 (dále též „doplnění rozkladu“) a následně dne 11. 8. 2020 bylo Úřadu doručeno druhé doplnění rozkladu (dále též „druhé doplnění rozkladu“). Mimo uvedené obdržel Úřad dne 10. 6. 2020 rovněž přípis směřující k doplnění skutečností k likvidační povaze pokuty. Následně pak obdržel Úřad dále přípis účastníka řízení ze dne 27. 10. 2020 (dále též „třetí doplnění rozkladu“), ve kterém však již žádnou novou argumentaci nepředstavuje, pouze setrvává na svém předchozím rozkladu a pouze dílčím způsobem tuto argumentaci doplňuje.

Účastník řízení člení své rozkladové námitky do několika okruhů, které budou níže ve stručnosti shrnuty.

Účastník řízení předně namítá, že napadené rozhodnutí je nezákonné, neboť je podloženo dokumenty získanými na místním šetření, které bylo nezákonné a zde získané dokumenty, jakožto navazující dokumenty jsou proto nezpůsobilé jako důkazy ve správním řízení.

Nezákonnost místního šetření je účastníkem řízení dovozována z neexistence tzv. důvodného podezření k provedení místního šetření. I kdyby Úřad disponoval úvodním podezřením, pak toto podezření bylo v rámci provedeného místního šetření překročeno, když mimo jiné zahrnovalo šetření v dokumentech předcházejících roku 2016, resp. 2014. Tuto tvrzenou vadu pak Úřad nezhojil ani druhý den místního šetření, kdy pověření k jeho provedení obsahovalo nadále formulaci „od roku 2016“, tedy mimo časovou reflexi probíhajícího šetření. Ohraničení rokem 2014 pak účastník řízení dovozuje ze sdělení datovaného dnem 26. 2. 2014 zaslané mu Úřadem, kdy neshledal u účastníka řízení pochybení stran dodržování soutěžních předpisů. Dále je nezákonnost místního šetření dovozována z nedostatečné protokolace jeho průběhu, kdy Úřad nezaprotokoloval všechna klíčová slova, která použil. Závěrem je pak nezákonnost místního šetření dovozována i z toho, že místní šetření nebylo nezbytné a dle účastníka řízení šlo využít i jiných méně invazivních nástrojů.

Účastník řízení nejprve odkazuje na stanovisko generálního advokáta Michala Bobka ze dne 5. 9. 2019 ve věci projednávané Soudním dvorem Evropské unie C- 228/18 Budapest Bank (dále též „Stanovisko GA Bobka“). Dále pak uvádí, že Úřadem provedená soutěžně právní analýza je z pohledu uvedeného stanoviska nesprávná, resp. chybná a nedostatečná. Úřad například přehlédl hlasy odborné veřejnosti, aby dohody ohledně přímého určovaní cen (dále také „RPM") nebyly posuzovány jako dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž (tedy tzv. cílové dohody). Úřad dále dle účastníka řízení pochybil, když nezkoumal více právní a ekonomický kontext v posuzované věci a nezabýval se rovněž i možnými prosoutěžními účinky RPM. Úřad neprokázal dostatečný stupeň škodlivosti uvedených dohod pro hospodářskou soutěž a nedostatečně zjistil skutkový stav, který by umožnoval klasifikovat jednání účastníka řízeni jako mající tzv. „cílový“ charakter.

Účastník řízení nejprve uvádí, že Úřad pochybil, když nevymezil přesně relevantní trhy a to s odkazem na cílový charakter vytýkaného jednání, neboť právní vyhodnocení uvedených dohod má být stejně jako otázka vlivu na obchod mezi členskými státy provedena až na řádně vymezených relevantních trzích. Ve vztahu k produktovým relevantním trhům pak Úřad dle účastníka řízení pochybil už jenom proto, že nevyužil žádného ekonometrického nástroje jako např. SSNIP testu nebo spotřebitelského průzkumu a dále se ani nezabýval poptávkovou stranou po produktech, kdy tyto nástroje by mohly vést k hlubší kategorizaci vymezených relevantních trhů. Následně účastník řízení uvádí dílčí argumentaci k dle něj nesprávně vymezeným jednotlivým relevantním trhům po produktové stránce. Obdobně chybné je i vymezení relevantního trhu po geografické stránce, kdy Úřad dle účastníka řízení nepřípustným způsobem nahrazuje absenci zkoumání spotřebitelského chování svými úvahami, které jsou nesprávné a vnitřně rozporné.

V souvislosti s tvrzeným nesprávným vymezením relevantních trhů Úřad rovněž nesprávně (a nedostatečně) stanovil dle účastníka řízení tržní podíly společnosti BD, když při korektním vymezení relevantního trhu a korektním výpočtu tržních podílů je na jednání účastníka řízení, i kdyby k němu docházelo v podobě vytýkané Úřadem, třeba aplikovat pravidlo de minimis. Podíly účastníka řízení na korektně vymezeném relevantním trhu (a ostatně i na nesprávně Úřadem vymezených relevantních trzích) se totiž nacházejí dle účastníka řízení pod rozhodnými prahovými hodnotami plynoucími z příslušných soft-law dokumentu Úřadu i Evropské komise. Navíc doktrína de minimis má obecný rozměr a není omezena dikci zmíněných soft-law dokumentu Komise či Úřadu, což je jednoznačně potvrzeno judikaturou. Úřad tak měl dle účastníka řízení na dané jednání rovněž případně aplikovat i blokovou výjimku.

Úřad nedostatečně dle účastníka řízení zjistil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti dle § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řad, ve znění pozdějších předpisů (dále též ,,správní řád") a rovněž jim zjištěné skutečnosti a obstarané podklady nehodnotil i ve prospěch účastníka řízení a ve všech vzájemných souvislostech, jak mu to ukládá § 50 odst. 3 a 4 správního řádu. Úřad v tomto ohledu dle účastníka řízení zejména nedostatečně identifikoval a popsal údajné protiprávní jednání účastníka řízení, když nedoložil naplnění jednotlivých znaků skutkové podstaty deliktu v podobě RPM, jakož i přehlédl odpovědi odběratelů (zákazníků) účastníka řízení, kteří z velké části vyloučili, že by se účastník řízení dopouštěl vůči nim Úřadem vytýkaného jednání.

Účastník řízení dále namítá, že Úřad nesprávné klasifikuje jeho jednání jako porušení čl. 101 odst. 1 SFEU, a to navzdory tomu, že ve věci nebyly naplněny podmínky pro aplikaci daného článku, zejména nebyla splněna podmínka podstatného vlivu na obchod mezi členskými státy.

Úřad na jednání účastníka řízení měl dle jeho tvrzení aplikovat výjimku dle § 3 odst. 4 ZOHS, potažmo čl. 101 odst. 3 SFEU, neboť jeho jednání sledovalo legitimní cíl v podobě zajištění prostředků na předprodejní a poprodejní služby u exkluzivních značek, které zajištění těchto služeb vyžadují a z nichž následně i profitují koncoví spotřebitelé.

Úřad dle účastníka řízení pochybil i v souvislosti s časovým elementem jednání, a to zejména při stanovení počátku údajně protiprávního jednání účastníka řízení, když zejména pominul, že ve vztahu ke každému vymezenému relevantnímu trhu i dle vlastních zjištění Úřadu mělo údajné protiprávní jednání jinou dobu počátku. Úřad navíc jednání klasifikuje jako ,,kontinuální", počínaje dnem 31. 8. 2011 až do 2. 10. 2018, aniž by doložil, že dané jednání skutečně po celé takto široce vymezené období trvalo a projevovalo se. Úřad navíc dle účastníka řízení nezohlednil ani skutečnost, že se totožným skutkem, za nějž nyní ukládá pokutu, zabýval již v roce 2014, aniž by zjistil pochybení na straně společnosti BD.

Úřad dále dle účastníka řízení pochybil v souvislosti s aplikací konceptu tzv. pokračovaní v přestupku, když zejména přesně neidentifikoval jednotlivé útoky, které měly tvořit tzv. pokračovaní dle § 7 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich ve znění pozdějších předpisů (dále též "přestupkový zákon"). Z ustanovení § 7 přestupkového zákona totiž dle účastníka řízení plyne, že každý dílčí útok musí naplnit skutkovou podstatu deliktu, avšak z napadeného rozhodnutí nelze seznat, jaké dílčí útoky měly tzv. pokračování tvořit. V tomto ohledu se Úřad odchýlil i od svého postupu v jiných kauzách, a porušil tak § 2 odst. 4 správního řádu.

Úřad nesprávně dle účastníka řízení hodnotí jeho jednání jako úmyslné, a to z několika důvodů. Úřad zejména pomíjí, že účastník řízení si nemohl být vědom, že jeho jednání může být protiprávní, když obdobné jednání Úřad zkoumal již v roce 2014, aniž by zjistil pochybení na straně účastníka řízení.

Úřad se ve věci dle účastníka řízení dopustil řady procesních pochybení, která měla vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, a to každé jednotlivě, a i kdyby ne, tak každopádně ve svém souhrnu. Úřad zejména řádně neprovedl dokazování, které má dle § 51 odst. 2 správního řádu probíhat v rámci ústního jednání, případně i mimo jednání, o čemž však musí být účastník řízení vyrozuměn a Úřad musí do spisu založit protokol o provedení důkazu listinou ve smyslu § 18 odst. 1 správního řádu. Úřad též účastníku řízení dle jeho názoru nezpřístupnil kompletní správní spis, což zasahuje do jeho práva na řádnou obhajobu.

Úřad dle účastníka řízení z řady důvodů pochybil při uložení pokuty, která má pro společnost BD tvrzený likvidační charakter. Uložená pokuta představuje zákonné maximum, když větší pokutu Úřad dle ZOHS uložit nemohl. Uložená pokuta se tak dle jeho tvrzení zjevné vymyká veškeré dosavadní rozhodovací praxi Úřadu při posuzování obdobného typu jednání, přičemž zároveň ani nerespektuje smysl a účel ukládaní sankcí, kdy i pokud by snad mělo k jednání účastníka řízení docházet v podobě popisované Úřadem v napadeném rozhodnutí, nejde typově o nejzávaznější soutěžně-právní jednání, kterého se účastník řízení mohl dopustit. V tomto ohledu tak je i vadná metodika pro ukládání sankcí z dubna 2018 (postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže (dále též „Postup pro ukládání pokut“ nebo „Postup“)), která účel a smysl zákona nezohledňuje a kterou navíc Úřad nepřípustné retroaktivně aplikuje na jednání účastníka řízení.

V posledním okruhu námitek pak účastník řízení konstatuje, že napadené rozhodnutí je z více důvodů nepřezkoumatelné, vnitřně rozporné, a tudíž zmatečné.

V závěrečné části rozkladu pak účastník řízení namítá nezákonnost i výroku II., IV. a V. napadeného rozhodnutí a následně shrnuje své návrhy na doplnění dokazování.

Na základě výše uvedeného tak účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu změnil napadené rozhodnutí tak, že řízení se zastavuje, alternativně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání.

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle § 98 odst. 1 přestupkového zákona jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí.

V rámci přezkumu napadeného rozhodnutí se budu věnovat nejprve zkoumání použité právní úpravy a posléze skutkovým a právním zjištěním správního orgánu prvního stupně a jednotlivým námitkám, které se objevují v rozkladu a jeho doplnění

Před tím, než přikročím ke komplexnímu přezkumu napadeného rozhodnutí, je nutné postavit na jisto, jaké znění relevantních procesních i hmotněprávních předpisů je třeba na posuzovanou věc aplikovat.

Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[1] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení ZOHS, která představují lex specialis k obecné právní úpravě. Procesní úpravu správního trestání však nově obsahuje rovněž zákon č. 250/2016 Sb. o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 7. 2017. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 2. 10. 2018, dopadá na toto správní řízení právní úprava přestupkového zákona, s výjimkou vyloučených ustanovení dle § 22b odst. 8 ZOHS. Přestupkový zákon byl dvakrát novelizován, a to zákonem č. 173/2018 Sb. a zákonem č. 285/2018 Sb. Vzhledem ke skutečnosti, že výše uvedené novely přestupkového zákona neobsahují přechodná ustanovení vztahující se k předmětnému správnímu řízení, dopadá na toto správní řízení právní úprava přestupkového zákona ve znění zákona č. 285/2018 Sb., s uvedenou výjimkou. Pro úplnost je třeba ještě uvést nejnovější změny přestupkového zákona účinné ode dne 26. 2. 2020 a 22. 7. 2020. Tyto změny přinesly derogační nálezy Ústavního soudu vyhlášené ve Sbírce zákonů pod č. 54/2020 Sb. a 325/2020 Sb., které se týkají ustanovení § 112 odst. 2 přestupkového zákona. Toto ustanovení upravuje zánik odpovědnosti za přestupek, který je upraven samostatně v ZOHS, a v předmětném správním řízení se neaplikovalo.

Ve správním řízení Úřad dále postupuje podle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), který je účinný od 1. 7. 2001. Poslední novela byla provedena zákonem č. 262/2017 Sb., s datem účinnosti 1. 9. 2017. Správní řízení bylo zahájeno již za účinnosti této novely. Z procesního hlediska tedy Úřad postupuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) ve znění jeho poslední novely č. 262/2017 Sb.

Co se dále týče zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů coby obecného procesního předpisu, napadené rozhodnutí bylo vydáno podle správního řádu ve znění zákona 225/2017 Sb. Zde je třeba zmínit poslední dvě novelizace správního řádu provedené zákonem č. 176/2018 Sb. s účinností ke dni 1. 11. 2018, která však dle čl. II obsahuje přechodná ustanovení, podle kterých platí, že: „[z]ahájená řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle zákona č. 500/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“ a zákonem č. 12/2020 Sb., který přechodná ustanovení neobsahuje. Změny správního řádu v rámci této poslední novely souvisí s další elektronizací postupů orgánů veřejné správy. Ve správním řádu došlo ke změně § 6 odst. 2 a ke zrušení § 71 odst. 4 a § 79 odst. 7 správního řádu. Tyto drobné úpravy, nemají na předmětné správní řízení faktický aplikační dopad. V rámci řízení o rozkladu je tedy aplikován zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 12/2020 Sb. (tedy v platném a účinném znění).

K použití hmotněprávních norem v tomto správním řízení uvádím, že pro posouzení odpovědnosti za přestupek obecně platí princip, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, v případě pokračujícího přestupku se použije zákon účinný v době, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku a v případě trvajícího přestupku se použije zákon účinný v době odstranění protiprávního stavu. Výše uvedené zásady za stávající právní úpravy vyplývají i přímo z přestupkového zákona, který v § 2 týkajícím se časové působnosti zákona stanoví, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

Úřad dovodil, že účastník řízení porušoval zákazy uvedené v § 3 odst. 1 ZOHS a v čl. 101 odst. 1 SFEU od 31. 8. 2011 do 2. 10. 2018. Pro posouzení odpovědnosti za výše uvedené jednání se tedy použije zákon účinný k 2. 10. 2018, ledaže by pozdější právní úprava byla pro účastníka řízení příznivější. K 2. 10. 2018 byl účinný zákon o ochraně hospodářské soutěže ve znění novely provedené zákonem č. 262/2017 Sb. (aktuální znění), a přestupkový zákon ve svém původním znění. Přestupkový zákon byl následně novelizován zákonem č. 173/2018 Sb., a zákonem č.285/2018 Sb. V daném případě se tak bude jednat o posouzení možné příznivosti zákonných novel, které nabyly účinnosti až po spáchání deliktu. Fakticky jsem proto zvážil, zdali by přestupkový zákon ve znění novel č. 173/2018 Sb., a 285/2018 Sb., nebyl pro účastníka řízení příznivější.

Rozhodujícím kritériem pro zodpovězení otázky, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci předpisu platného v době spáchání deliktu či aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníka řízení dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Při hodnocení příznivosti pozdější právní úpravy lze vycházet z trestněprávní teorie a judikatury, neboť přestupkový zákon v tomto ohledu vychází z trestněprávní úpravy. Zejména je tak třeba porovnat zákonná ustanovení týkající se protiprávnosti jednání, skutkové podstaty, subjektivní stránky, okolností vylučujících protiprávnost, přísnosti sankce, podmínek pro určení druhu a výměry sankce a ustanovení o zániku trestnosti (např. promlčení trestního stíhání).

První zmiňovaná novela přestupkového zákona je novela č. 173/2018 Sb. účinná od 1. 12. 2018, která však přinesla změnu pouze ve vztahu k soudcům Ústavního soudu. Lze tedy uzavřít, že tato novela není pro účastníka řízení příznivější. Druhá zmiňovaná novela přestupkového zákona je novela č. 285/2018 Sb., účinná od 1. 1. 2019 mění pouze § 91 přestupkového zákona (pokuta příkazem na místě). Toto ustanovení se však dle § 22b odst. 8 ZOHS při postupu Úřadu dle tohoto zákona neuplatní. Lze tedy shrnout, že výše popsané novely nepředstavují pro účastníka řízení příznivější právní úpravu.

Lze tedy uzavřít, že z pohledu hmotněprávních norem se jednání účastníka posuzuje podle ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb. při subsidiárním použití přestupkového zákona v původním znění, tj. znění účinném od 1. 7. 2017. V otázce volby rozhodných právních předpisů se tak ztotožňuji s posouzením, které učinil prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí a v podrobnostech na něj odkazuji.

Jak plyne z § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, odvolací orgán je oprávněn prvostupňové rozhodnutí doplňovat o další důvody, či je změnit, a to jak co do odůvodnění, tak do výroku. Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů totiž tvoří jeden celek; proto může odvolací či rozkladový orgán nahradit nebo doplnit část odůvodnění orgánu prvního stupně vlastní úvahou a korigovat tak určitá dílčí „argumentační zaškobrtnutí“ podřízeného správního orgánu v případě, kdy prvostupňové rozhodnutí potvrzuje.[2]

Vzhledem ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladu společnosti BABY DIREKT se značně překrývají či přímo opakují, námitky budou vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[3]

Ve vztahu k námitce nepřezkoumatelnosti uplatňované v rozkladu pak plně odkazuji na ustálenou soudní rozhodovací praxi k výkladu tohoto institutu, kdy například Krajský soud v Hradci Králové k tomu s odkazem na další judikaturu uvádí následující: „nepřezkoumatelnost rozhodnutí musí být vykládána ve svém skutečném smyslu, tj. jako nemožnost přezkoumat určité rozhodnutí pro nemožnost zjistit v něm jeho obsah nebo důvody, pro které bylo vydáno (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 2. 2008, čj. 7 Afs 212/2006-76). Není přípustné institut nepřezkoumatelnosti libovolně rozšiřovat a vztahovat jej i na případy, kdy se správní orgán podstatou námitky účastníka řízení řádně zabývá a vysvětlí, proč nepovažuje argumentaci účastníka za správnou, byť výslovně v odůvodnění rozhodnutí nereaguje na všechny myslitelné aspekty vznesené námitky a dopustí se dílčího nedostatku odůvodnění. Zrušení rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů či pro nesrozumitelnost skutečně nelze rozhodnutí meritorně přezkoumat. Jak již bylo opakovaně judikováno (viz rovněž shora), správní orgány nemají povinnost vypořádat se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí.“

Vzhledem k výše uvedenému a na základě posouzení napadeného rozhodnutí považují proto tímto námitku nepřezkoumatelnosti, která by měla dosahovat intenzity vyžadující zrušení napadeného rozhodnutí za nedůvodnou, neboť z napadeného rozhodnutí lze seznat, jakými úvahami se správní orgán prvního stupně řídil a jaké důvody jej pro jeho jednotlivé právní závěry vedly. Případné dílčí nedostatky ve vypořádání námitek účastníka řízení lze napravit v rámci řízení o rozkladu a není proto důvodu napadené rozhodnutí pro jeho nepřezkoumatelnost zrušit.

V této souvislosti nelze ani odhlédnout od skutečnosti, že účastník řízení proti závěrům napadeného rozhodnutí rozsáhle brojí a z jeho argumentace je zcela zřejmé, že plně rozumí obsahu napadeného rozhodnutí a je si tedy dobře vědom úvah, které první správní stolice učinila.

Nadto v nyní posuzovaném případě je námitka nepřezkoumatelnosti uplatněna například v bodech 129 a následujících pouhým shrnutím a opakováním předchozí argumentace účastníka řízení. Vzhledem k výše uvedenému nebude tomuto námitkovému okruhu věnován samostatných prostor, ve kterém by byla pouze opakována argumentace Úřadu na opakovanou argumentaci účastníka řízení.

Na základě prostudování spisové dokumentace jakožto přezkumu napadeného rozhodnutí uvádím níže zjištěné skutkové okolnosti a právní závěry.[4]

Napadené rozhodnutí vychází mimo jiné z podkladů a informací získaných při místním šetření v prostorách účastníka řízení dne 2. 10. 2018 a 3. 10. 2018. Tímto prvním námitkovým okruhem je třeba se tedy zabývat “přednostně“, neboť případná důvodnost této námitky by následně měla vliv i na přezkum zbylé části napadeného rozhodnutí. Pro úplnost zde uvádím, že ve vztahu samotnému místnímu šetření účastník řízení nevyužil možnosti napadnout jej žalobou na ochranu před nezákonným zásahem spočívajícím v provedení místního šetření. V rámci řízení vedeným u Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 31 A 185/2019 byl toliko přezkoumáván tvrzený nezákonný zásah spočívající v zadržování dokumentů pořízených na dotčeném místním šetření, kdy tato žaloba byla zamítnuta.[5]

K samotnému místnímu šetření na základě prostudování příslušné části spisové dokumentace uvádím následující.

Dne 5. 2. 2018 obdržel Úřad anonymní podnět týkající se účastníka řízení. Autor podnětu tvrdil, že jej účastník řízení nutí, aby při internetovém prodeji produktů dodržoval ceny stanovené účastníkem řízení, v důsledku čehož je autor podnětu konkurence neschopným. Autor podnětu dále tvrdil, že v případě nedodržení stanovených cen mu účastník řízení m. j. přestane dodávat zboží.[6] Skutečnosti uvedené v podnětu Úřad ověřil pomocí informací získaných při výkonu své dozorové pravomoci a pomocí srovnání cen produktů účastníka řízení v ČR i v SR.

V rámci provádění sektorového šetření dle § 20 odst. 2 ZOHS Úřad obdržel podklady od společnosti […obchodní tajemství…].[7] Společnost […obchodní tajemství…] v podkladech, které zaslala Úřadu m. j. uvedla, že ze strany účastníka řízení dochází k […obchodní tajemství…]. K tomu společnost […obchodní tajemství…] přiložila emaily, ve kterých pracovnice účastníka řízení […obchodní tajemství…] (v emailech je […obchodní tajemství…] uveden […obchodní tajemství…]). Společnost […obchodní tajemství…] dále uvedla další podrobnosti týkající se jednání účastníka řízení, přičemž v odpovědi na otázku, jakým způsobem upravila své ceny […obchodní tajemství…], společnost […obchodní tajemství…] sdělila, že […obchodní tajemství…]. Společnost […obchodní tajemství…] dále k cenám v eurech, […obchodní tajemství…], sdělila, že se jedná o doporučené maloobchodní ceny pro slovenský trh.

V rámci jiného předběžného šetření Úřad dále obdržel přípis od společnosti […obchodní tajemství…], kde tato společnost mj. uvedla, že účastník řízení […obchodní tajemství…].[8] Z tohoto důvodu se tento přípis stal rovněž součástí spisu vedeného v posuzované věci.

Úřad dále provedl cenové srovnání maloobchodních cen produktů účastníka řízení, a to pro trh v ČR i SR.[9] Provedené cenové srovnání ukazuje, že u zkoumaných produktů byly ve všech zkoumaných časových obdobích ceny produktů účastníka řízení u výrazné většiny prodejců shodné. To platí pro srovnání cen pro ČR i SR.

Na základě výše uvedeného Úřad shledal, že nashromážděné indicie v této věci ve svém souhrnu zakládají důvodné podezření, že se účastník řízení mohl dopustit přestupku dle § 22a odst. odst. 1 písm. b) ZOHS, a to uzavíráním zakázaných protisoutěžních dohod o cenách pro další prodej.

V této souvislosti dodávám, že důvodné podezření se v žádném případě nerovná prokázání spáchání přestupku. Odborná literatura[10] v souvislosti s pojmem důvodné podezření odkazuje na rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 7 A 167/94 (SoJ 99, sv. 17, s. 541), a uvádí, že „jde o vědomost o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní i jejich předběžné právní posouzení. Zákon nepředpokládá, že by muselo jít o informaci zvlášť kvalifikovanou nebo přicházející od určitého zdroje, musí však mít nezbytnou míru věrohodnosti a určitosti, aby na druhé straně nedošlo k zahájení řízení naprosto nedůvodně.“ V této souvislosti lze zmínit i rozhodnutí Vrchního soudu ze dne 10. 2. 1995, sp. zn. 7 A 147/94 , kde tento soud konstatuje, že „dozvědět se o porušení povinností neznamená, že již v tom okamžiku musí být najisto postaveno, že k porušení povinnosti nesporně došlo, nýbrž postačí, že vzniklo důvodné podezření, že se tak stalo. Prokázání porušení povinnosti a kdo je za ně odpovědný je předmětem řízení. Proto zahájení řízení musí předcházet určitá skutečnost, z níž důvodnost podezření plyne. Den, kdy je tato skutečnost správnímu orgánu oznámena nebo zjištěna při plnění jeho pracovních úkolů nebo v souvislosti s nimi jeho pracovníky, je den, kdy se správní orgán o porušení povinnosti dozvěděl, tj. seznal, že došlo k jednání, jež zákon při splnění dalších podmínek definuje jako správní delikt. Jde o vědomost o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní i jejich předběžné právní posouzení. Zákon nepředpokládá, že by muselo jít o informaci zvlášť kvalifikovanou nebo přicházející z určitého zdroje, musí však mít nezbytnou míru věrohodnosti a určitosti, aby na druhé straně nedošlo k zahájení řízení naprosto nedůvodného.“

Krajský soud v Brně ve vztahu k přezkumu podezření, kterým má Úřad disponovat před provedením místního šetření uvedl, že „smyslem posouzení ze strany zdejšího soudu v řízení o žalobě podané ve smyslu § 82 a násl. s.ř.s. není odpovědět na otázku, zda taková podezření jsou důvodná (tj. zda skutečně jde o indicie uzavírání dohod tzv. bid riggingu do té míry, že by se již mohlo jednat o důkazy protisoutěžního jednání), nýbrž zda mohou být takto rozumně interpretována (hodnocení je otázkou pro žalovaného a jím vedené správní řízení), tedy zda jde skutečně o zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie o tom, že hospodářská soutěž může být narušena protisoutěžním jednáním, a o tom, o jaké protisoutěžní jednání se může jednat, a to jak typově (tj. že se může jednat o jednání kartelové), tak věcně – obsahově. Jak již bylo naznačeno shora – v rámci východisek určujících úhel pohledu při přezkumu postupu žalovaného – je přitom zdejší soud silného přesvědčení, že podezření, z něhož rozhodnutí uskutečnit místní šetření vychází, se nemůže rovnat důkazům, jež teprve mají být opatřeny; trvat na naprosté konkretizaci podezření, jež logicky může být založeno již na konkrétních skutkových zjištěních, by znamenalo bezvýznamnost místního šetření, neboť žádných dalších skutkových zjištění by v takovém případě již nebylo třeba“[11] Ačkoliv Krajský soud v Brně uvedené závěry vyslovil v souvislosti s místním šetřením ve věci bid riggingu, je tento závěr přiměřeně použitelný i v nyní posuzované věci.

V souvislosti s časovým vymezením předmětu místního šetření nejprve ve shodě s rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 17. 10. 2018 sp. zn. 31 A 72/2018 odkazuji na závěry Tribunálu uvedené v rozsudku ze dne 20. 6. 2018 ve věci T-621/16 České dráhy, a.s. proti Komisi, bod 82, kde se Tribunál k časovému vymezení domnělého protisoutěžního jednání vyjádřil tak, že „[z] ustálené judikatury vyplývá, že Komise nemá povinnost uvést v rozhodnutí, kterým se nařizuje provedení kontroly, dobu, během níž k domnělým protiprávním jednáním docházelo (viz rozsudek ze dne 25. listopadu 2014, Orange v. Komise, T 402/13, EU:T:2014:991, bod 80 a citovaná judikatura). Proto v případě, kdy se Komise navzdory této judikatuře rozhodne uvést dobu, během níž mělo k domnělým protiprávním jednáním docházet, nelze jí vytýkat, že tak učinila příliš široce“.

Uvedený rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 A 72/2018 byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 As 339/2018 ze dne 8. 11. 2019, kde Nejvyšší správní soud ve vztahu k formulaci předmětu šetření uvedl, že „nároky na správní orgán při vymezování předmětu řízení v této fázi řízení musí být reálné, protože hlavní část správního řízení, při níž dochází k shromažďování důkazů a jejich vyhodnocování, teprve nastane. Ve fázi zahájení správního řízení žalovaný nemůže disponovat důkazy, ze kterých by byl schopen přesně popsat všechny okolnosti a do detailů formulovat celý rozsah protisoutěžního jednání. Proto žalovaný zpravidla přistupuje k provedení místního šetření, neboť právě místní šetření je klíčovým nástrojem pro získání relevantních informací o protisoutěžním jednání účastníků řízení. Jde o nezbytný nástroj v rámci vyšetřovací pravomoci soutěžního úřadu, jehož účelem je zajištění důvěryhodných a jedinečných důkazů pro zjištění a následné potrestání protisoutěžního jednání.“.

V uvedeném rozsudku sp. zn. 31 A 72/2018, Krajský soud v Brně posuzoval zákonnost místního šetření, kde bylo šetřené jednání časově vymezené formulací „v minulých letech“ a dovodil, že Úřad nevybočil z mezí stanovených předmětem místního šetření, když v rámci místního šetření zajistil i dokumenty vztahující se k témuž roku, kdy místní šetření proběhlo. Krajský soud v tomto rozsudku uvedl, že „[z] kontextu oznámení o zahájení správního řízení a pověření, ze kterých je zřetelné podezření na protisoutěžní jednání účastníků správních řízení, spočívající ve slaďování postupů ve výběrových řízeních však na druhou stranu jakkoli nevyplývá, že by se podezření žalovaného mělo týkat již ukončené spolupráce mezi stranami. Naplnění požadavku časové souvislosti s předmětem místního šetření je třeba hodnotit s ohledem na povahu bid riggingových dohod daného typu, týkajících se výběrových řízení. Tyto jsou komplexním jednáním, které může zahrnovat dlouhodobější koordinaci jednání soutěžitelů, a to např. ve vazbě na očekávané či očekávatelné výběrové řízení u některého subjektu, či kompenzace a dohody v rámci více výběrových řízení.“

Z poznatků, které Úřad nashromáždil před provedením místního šetření, neplynulo, že by šetřené protisoutěžní jednání mělo být nutně započato až v roce 2016, Úřad tuto okolnost v pověření k provedení šetření na místě reflektoval formulací časového vymezení „nejméně od roku 2016 do současnosti“. Povaha protisoutěžního jednání spočívajícího v uzavírání dohod o cenách pro další prodej je přitom taková, že se obvykle jedná o pokračující přestupek s více útoky. Jednotlivé dílčí útoky (tj. dohody s jednotlivými odběrateli) navíc mohou být trvajícími delikty (např. tím, že protiprávní stav bude udržován vynucováním dodržování stanovených cen). Proto bylo namístě formulovat časové vymezení šetřeného možného přestupku výše uvedeným způsobem a místní šetření provést v rozsahu, ve kterém proběhlo.

K tomu dodávám, že ze samotné podstaty místního šetření jako vyšetřovacího nástroje vyplývá to, že slouží k získání dalších podkladů, informací a dokumentů, o jejichž existenci Úřad předem nevěděl, ale které mu umožňují rozkrýt povahu a rozsah jednání, které je předmětem šetření. Unijní judikatura k tomu uvádí, že se soutěžní orgány nemohou „omezit pouze na to, že budou požadovat předložení dokumentů nebo spisů, jejichž existence by jim byla již předem známa. Takové právo naopak znamená možnost vyhledávat různé poznatky a informace, které ještě nejsou známé nebo plně identifikované. Bez takové možnosti by Komise nemohla shromažďovat poznatky a informace nezbytné pro šetření v případě, že by narazila na odmítnutí spolupráce nebo na obstrukční postoj ze strany dotyčných podniků.“[12]

V této souvislosti dále odmítám odkazy účastníka řízení na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 80/2018, ze dne 30. 1. 2019, jakož i nastíněné paralely s užitím slova „zejména“ ve vymezení předmětu místního šetření jako nepřiléhavé a jako dezinterpretující závěry, ke kterým správní soud dospěl v uváděné věci. V uvedeném rozsudku soud dovodil, že užití slova „zejména“ v předmětu šetření bylo nevhodné, neboť by teoreticky Úřadu umožňovalo „přibrat“ do rozsahu místního i přezkoumání nabídek do veřejných zakázek, u kterých Úřad nemá důvodné podezření ze spáchání přestupku. Z judikatury správního soudu tedy plyne, že nezákonný by byl takový postup Úřadu, kdy by provedl místní šetření, jehož předmět by byl vymezen tak, že by umožňoval vedle prověřování možného přestupku záměrně vyhledávat poznatky o případných jiných přestupcích, a tedy provádět zakázanou „rybářskou výpravu“, a Úřad by takovouto rybářskou výpravu“ skutečně prováděl.

V nyní posuzovaném případě ovšem k ničemu takovému nedošlo. Formulace „nejméně od roku 2016 do současnosti“ ve spojení se zbytkem pověření Úřadu ani teoreticky neumožňovala záměrně vyhledávat poznatky o jiném možném přestupku, než o tom, který byl vymezen v pověření (tj. uzavíraní zakázaných RPM dohod) a vztahovala se tak pouze k časovému vymezení šetřeného přestupku. V tomto ohledu se pověření k místnímu šetření v této věci zásadně liší od pověření, které přezkoumávaly soudy v účastníkem řízení odkazovaných případech.

Tvrdí-li pak účastník řízení, že Úřad „cíleně vyhledával dokumenty i mimo rozsah vymezený možným důvodným podezřením“, pak toto tvrzení hodnotím jako zcela obecné, účelové a předně také ničím nepodložené.

Na základě výše uvedeného mám tedy za to, že v pověření uvedená formulace šetřeného možného přestupku odpovídala požadavkům vyplývajícím z české i unijní judikatury a že rovněž odpovídala předchozím zjištěním Úřadu. Stejně tak byl Úřad na základě takto vymezeného předmětu místního šetření oprávněn provést místní šetření v rozsahu, ve kterém jej provedl.

K námitce tvrzené nedostatečné protokolace způsobené neuvedením všech klíčových slov do protokolu z místního šetření odkazuji na judikaturu správních soudů, ze které plyne, že by neuvedení klíčových slov mělo za následek nezákonnost místního šetření toliko v případě, že by to žalobci způsobilo určitou „hmatatelnou nebo citelnou újmu“.[13] Tuto však účastník řízení v rozkladu netvrdí, tím spíše ji pak ani neprokázal a lze tedy uzavřít, že neuvedení klíčových slov nemá v tomto konkrétním případě za následek nezákonnost místního šetření. Výše uvedený právní názor Úřadu byl potvrzen několikráte i Nejvyšším správním soudem a to například v rámci rozhodnutí sp. zn. 5 As 339/2018 ze dne 8. 11. 2019, kde soud zcela explicitně uvádí, že „Stěžovatel neuvádí žádnou konkrétní újmu, která mu nastala v důsledku nezahrnutí všech užitých klíčových slov do protokolu, nepředložil žádné konkrétní tvrzení ani důkazy o tom, v čem spatřuje rozsah provedeného místního šetření excesivním. Lze tak uzavřít, že neuvedení všech klíčových slov užitých při vyhledávání, aniž by toto neuvedení bylo spojeno s možnou újmou stěžovatele, je sice vadou protokolace, ale tato vada se ve sféře práv stěžovatele nijak negativně neprojevila; nemůže mít tedy ani vliv na zákonnost samotných místních šetření.“[14]

Závěrem tohoto námitkového okruhu pak nelze přisvědčit ani dílčím námitkám uvedeným v bodech 14 a 16 rozkladu, kdy k první uvedené uvádím, že podmínky provedení místního šetření byly již posouzeny výše. Za shora popsané situace byl Úřad zcela oprávněn využít institutu místního šetření, kdy takto získané podklady si ani nemohl obstarat jiným stejně efektivním a vhodným způsobem, jak se snaží naznačit účastník řízení. Před provedením místního šetření dále Úřad disponoval toliko podklady umožňující formulaci a doložení důvodného podezření, nikoliv podklady, které by mu umožňovaly prokazatelně rozhodnout o případné vině společnosti BD, jak opět zcela nesprávně uvádí účastník řízení. Rovněž nelze souhlasit (a účastník řízení toto své tvrzení ani ničím nedokládá), že by Úřad nebyl oprávněn provést místní šetření za období předcházející datu 26. 2. 2014 (k tomu viz dále).

Především ze zajištěné komunikace získané na provedeném místním šetření a dále pak z odpovědí jednotlivých odběratelů považuji za prokázané, že společnost BD měla se svými odběrateli uzavřené dohody o dodržování stanovených maloobchodní cen (dále též „MOC“), byť […obchodní tajemství…]. Z uvedených podkladů jednoznačně vyplývá, že […obchodní tajemství…] byli následně jednotliví odběratelé kontaktováni a vyzváni k opravě a dodržování […obchodní tajemství…] MOC. V případě […obchodní tajemství…]. Tento […obchodní tajemství…]. Výše uvedené pak dokresluje i komunikace stran […obchodní tajemství…]. V této souvislosti odkazuji na komunikaci zajištěnou na provedeném místním šetření, z které prvostupňový orgán cituje v bodech 12 – 14 nebo 103 a následujících napadeného rozhodnutí. Uvedené body napadeného rozhodnutí obsahují desítky odkazů na konkrétní listy správního spisu zachycující výše shrnutou komunikaci jak mezi pracovníky společnosti BD, tak mezi společností BD a jejími odběrateli. Odkazované body neobsahují vyčerpávající rešerši dotčené komunikace a v podrobnostech proto odkazuji přímo na listy č. 83 - 451 spisu správního řízení. Z důvodů […obchodní tajemství…] pak odběratelé byli nuceni akceptovat tuto stanovenou MOC a upravit minimálně na její výši ceny nabízeného zboží. Ze strany odběratelů tak došlo k faktické akceptaci a plnění uvedené dohody. Výše uvedené jednání společnosti BD pak bylo potvrzeno i mnohými odběrateli, a to na základě odpovědí na výzvy k poskytnutí informací ze strany Úřadu, či podpůrně provedeným cenovým srovnáním.

Ve vztahu k obecnému popisu zakázaných dohod a příslušných ustaveních ZOHS a SFEU odkazuji v plné míře na příslušné body napadeného rozhodnutí, se kterými se ztotožňuji. Níže se zaměřím na jednotlivé sporné body napadeného rozhodnutí, resp. na jednotlivé rozkladové námitky. Uvedené jednání účastníka řízení prvostupňový orgán kvalifikoval jako zakázané vertikální dohody a určení cen pro další prodej (RPM). Tyto dohody jsou dle ustálené praxe Úřadu, potvrzené judikaturou národních soudů považovány za tzv. cílové dohody, tedy dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž (viz body 52 napadeného rozhodnutí).

S touto právní kvalifikací nesouhlasí účastník řízení, který namítá, že hodnocení RPM jako tzv. cílových dohod je kritizováno v odborné literatuře a odkazuje na publikovaný článek sepsaný právním zástupcem účastníka řízení, případně jedno rozhodnutí maďarského soutěžního úřadu a jedno rozhodnutí španělského soutěžního úřadu.

Ve vztahu k uvedenému článku uvádím, že sám jeho autor (tedy právní zástupce účastníka toho řízení) zde dospívá k závěru, že RPM jsou jak z pohledu národní rozhodovací praxe, tak z pohledu unijního práva považovány za tzv. cílové dohody. Uvedené pojetí RPM je prosazováno i v současnosti kdy lze odkázat jak na rozhodnutí Úřadu potvrzená v rámci soudního přezkumu,[15] tak na recentní rozhodnutí Evropské komise[16]. Ve vztahu k rozhodnutí ve věci Leegin pak odkazuji na informační list Úřadu č. 2/2009, který vyvrací argumentaci účastníka řízení.[17] K uvedeným rozhodnutím zahraničních soutěžních úřadů pak uvádím, že považuji za zcela irelevantní odkazovat na ojedinělá rozhodnutí soutěžních úřadu jiných států z období let 2006 nebo 2010, kdy uvedená rozhodnutí nejsou pro Úřad nikterak směrodatná a týkají se případů odlišných od toho nyní posuzovaného. Oproti tomu právní názor Úřadu je opřen o jeho ustálenou rozhodovací praxi (které si musí být účastník řízení vědom, neboť sám zpracoval přehled případů RPM posuzovaných Úřadem v minulých letech, kdy ve všech těchto případech Úřad uzavřel a před soudem rovněž obhájil jejich kvalifikaci jakožto cílových dohod), relevantní unijní rozhodovací praxi a případně pak rozhodnutí jiných soutěžních Úřadů, která se týkají posuzování obdobného případu[18]. Z výše uvedeného tak vyplývá, že správní orgán první stupně nepochybil, když vytýkané jednání v souladu se soudobou rozhodovací praxí kvalifikoval jako tzv. cílovou dohodu.

Účastník řízení dále napadenému rozhodnutí vytýká, že se údajně nevěnuje ekonomickému a právnímu kontextu posuzovaného jednání, jak vyplývá například ze stanoviska GA Bobka (druhý krok analýzy). V této souvislosti účastník řízení dále namítá, že Úřad neprovedl posouzení škodlivosti uzavřené dohody na hospodářskou soutěž. S touto námitkou však nemohu souhlasit, neboť správní orgán prvního stupně se v napadeném rozhodnutí dostatečně zabýval ekonomickým a právním kontextem uvedené věci. Uvedená námitka však je nedůvodná i v obecné rovině, a to z toho důvodu, že dezinterpretuje povinnosti Úřadu ve vztahu ke zkoumání ekonomického a právního kontextu uvedených dohod. V této souvislosti odkazuji například na stanovisko generální advokátky Verici Trstenjak ve věci C‑209/07, která uvádí příklady, ve kterých může být existence omezení hospodářské soutěže omezena s ohledem na ekonomický a právní kontext posuzované věci. Jde o případy kdy (i) je sporné, zda si podniky, které se účastní dohody, navzájem konkurují, (ii) je sporné, zda vůbec existuje dostatečná hospodářská soutěž, která může být dohodou omezena (iii) účelem dohody je podpora hospodářské soutěže, jako je posílení hospodářské soutěže na trhu, otevření trhu nebo vstup nového soutěžitele na trh (iv) vedlejších omezení, která jsou nezbytná pro dosažení hlavního cíle. Obdobně pak v bodě 48 odkazovaného stanoviska GA Bobek uvádí příklady, kdy „na daném trhu žádná hospodářská soutěž není možná a neexistuje“, v takovém případě neexistuje hospodářská soutěž, kterou by bylo možno omezit.

Nyní posuzovaný případ však nepředstavuje žádný z výše uvedených scénářů, a co do právního posouzení nikterak nevybočuje z jiných v minulosti posuzovaných případů. Slovy GA Bobka „Je dostačující, aby příslušný orgán ověřil, že relevantní trh či trhy a dotčená dohoda nevykazují žádné zvláštní znaky, které by mohly naznačovat, že by v dané věci mohlo jít o výjimku z pravidla“. Správní orgán prvního stupně žádné takovéto zvláštní znaky správně neidentifikoval a ani účastník řízení je ostatně nenamítal. Správní orgán prvního stupně naopak zcela jasně a konkrétně popsal situace, kdy odběratelé v rámci zcela jednoznačného konkurenčního boje se snažili „soutěžit“ a vytvářet konkurenční tlaky na ostatní odběratele v rámci svých nabídek koncovým spotřebitelům, kdy tyto snahy byly potlačeny, potažmo omezeny skrze uzavírané dohody, který byly pravidelně kontrolovány a vynucovány.[19] Přímým dopadem těchto dohod pak byla i situace, kdy soutěžitelé hlídali ceny konkurence nikoliv z důvodů přizpůsobení vlastní cenové politiky situaci na trhu, ale z důvodu nahlášení konkurence dodavateli, který dodržování uvedených cen zcela jednoznačně hlídal a vynucoval.[20] Z druhé strany pak spotřebitelé neměli možnost uspokojovat své potřeby za tržních podmínek, které by odpovídaly konkurenčnímu prostředí nezatíženému dohodami s cílem narušit hospodářskou soutěž.

Pro použitou právní kvalifikaci není vzhledem k výše uvedenému dále nutná detailní analýza struktury trhu ve smyslu počtu potencionálních distributorů, či případně „pokrytí“ trhu praktikami RPM jak požaduje účastník řízení.[21] Obdobně pak předkládané prosoutěžní účinky typu kvalitní předprodejní a poprodejní služby nemohou zpochybnit omezení hospodářské soutěže pro účely její právní kvalifikace, neboť ty se uplatní až v rámci případné aplikace institutu vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 ZOHS apod.[22] Pokud tím účastník řízení odkazuje obecně na ojedinělé ekonomické názory stran možného prosoutěžního dopadu RPM, pak k tomu dodávám, že žádná z ekonomických teorií, které zdůrazňují prosoutěžní dopady RPM, nebyla v praxi prokázána, a jejich závěry zůstávají tedy přinejmenším neověřené. Pokud jde o přínosy, kterými je v těchto teoriích argumentováno, pak jejich existence nebyla v praxi potvrzena, a pokud ano, nejedná se o přínosy pro spotřebitele, nýbrž o přínosy pro soutěžitele, jež se RPM účastní. Naproti tomu platnost ekonomických teorií, které potvrzují protisoutěžní účinky RPM, byla v praxi opakovaně ověřena. Odkázat lze například na naturální experimenty z jiných zemí, kde došlo k odstranění povolení RPM ve vztahu k některým výrobkům, např. knihám,[23] a bylo potvrzeno, že RPM přináší vyšší ceny; naopak, jeho zrušení se negativně neprojevuje na šíři nabídky a množství prodaného zboží.[24]

Argumentuje-li dále účastník řízení rozhodnutím Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014, C-67/13 (Groupement des Cartes Bancaires proti Komisi) uvádím, že závěry uvedené v tomto rozhodnutí jsou relevantní zejména při posuzování takového jednání soutěžitelů, u kterého analýza znaků daného druhu koordinace mezi podniky neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži. Z bodů 49 až 51 zmiňovaného rozsudku Soudního dvora je přitom patrné, že na dosavadních závěrech judikatury o protisoutěžním cíli určitých zakázaných dohod se nic nemění a některé formy koordinace mezi soutěžiteli tak mohou být považovány za škodlivé pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již ze své povahy. Dohody typu RPM pak ze své podstaty mezi tyto formy zakázaných dohod řadí, jak ostatně vyplývá z odkazované národní i unijní judikatury.[25]

Závěrem pak odkazuji i na závěry Soudního dvora ve věci Toshiba[26], dle které v případě cílových dohod „analýza hospodářského a právního kontextu, do kterého je dané jednání začleněno, se tak může omezit na to, co se jeví jako nutně nezbytné pro závěr o existenci omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“. Slovy GA Bobka „Dovedeno do metaforického extrému, jestliže něco plave, káchá a vypadá jako kachna, pak je to asi kachna. Pokud na první pohled není na této konkrétní kachně něco divného, například že nemá křídla, topí se ve vodě nebo je celá růžová, není zapotřebí žádné podrobné pitvy této kachny k tomu, abychom ji klasifikovali jako kachnu“.

V doplnění rozkladu pak účastník řízení odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věci Booking a vypočítává několik shodných či podobných rysů tam vytýkaného jednání s nyní posuzovaným případem a uzavírá, že i praxe Úřadu hodnotí některá jednání typu RPM jako nikoliv cílové dohody. Tuto argumentaci však musím jednoznačně odmítnout. V případě Booking nebylo posuzováno jednání typu RPM, ale dohody obsahující tzv. cenovou paritu (dále též „MFN klauzule[27]“). MFN klauzule představují smluvní ujednání, kterým se jedna smluvní strana zavazuje poskytnout druhé smluvní straně přinejmenším stejně výhodné smluvní podmínky jako ty, které nabídla jakémukoli jinému, třetímu subjektu.[28] Účastník řízení zde zcela účelově poukazuje na některé podobné rysy obou typu dohod, kdy však naopak zcela odhlíží (vědomě) od podstatných a klíčových rozdílů obou typu klauzulí. Ačkoliv RPM dohody i MFN klauzule obsahují jisté podobnosti, nejedná se v žádném případě o shodná jednání, či jednání se shodnými následky pro hospodářskou soutěž, aby bylo možno daná jednání shodně právně kvalifikovat. Předně je třeba upozornit, že dohody typu RPM nedávají možnost prodávajícímu stanovit si nižší cenu (než určenou) a je tedy zásadně omezena jeho možnost cenotvorby (a v podstatě vyloučena cenová soutěž na této úrovni). V rámci MFN klauzulí může prodejce volně určovat cenu, avšak se zavazuje, že danému odběrateli poskytne tuto nejlepší nabídku. Jinak řečeno, v případě MFN klauzulí je zachována možnost poskytovatele služby/prodávajícího snížit cenu za daný statek dle situace na trhu a „pouze“ se zavazuje tuto cenu poskytnout i domluvenému subjektu. V případě RPM dohod daný podnikatel cenu za určený statek snížit v důsledku těchto dohod nemůže. V případě MFN klauzulí (tedy v případě rozhodnutí ve věci Booking) tak nebyly posuzovány dohody „o určení cen“ jako v nyní posuzovaném případě, jak mylně uvádí účastník řízení.

K výše uvedené námitce pak závěrem uvádím, že tato nemůže obstát již ze své samotné podstaty, kdy v případě společnosti Booking a společnosti BD jsou dána zcela odlišná skutková zjištění a v rámci tohoto rozkladového řízení nadto nelze přezkoumávat právní závěr Úřadu učiněný ve vztahu k jiným případům. Pro nyní posuzované jednání společnosti BD je tak toliko podstatné, že se jedná o řádně doložený případ dohody typu RPM, kdy tato je dle ustálené rozhodovací praxe potvrzené následným přezkumem jak na národní, tak unijní úrovní považována za tzv. cílovou dohodu. Paralely na jiná „obdobná“ jednání a jejich kvalifikaci jsou tak již ze své podstaty nedůvodné.

Další oblast námitek směruje proti vymezení relevantního trhu. Obecně k tomuto okruhu námitek uvádím, že účastník řízení již v rámci prvostupňového řízení vznášel určité námitky proti vymezení relevantního trhu. Na tyto námitky pak Úřad reagoval v bodech 107 a následujících napadeného rozhodnutí. Argumentaci Úřadu však při konstrukci rozkladových námitek účastník řízení nijak nereflektoval a svou argumentaci tedy v zásadě pouze zopakoval a toliko podrobněji rozvedl. Nikterak však nereagoval na Úřadem předestřenou argumentaci a nutno již zde uzavřít, že tato argumentace obstojí i ve světle formulovaných rozkladových námitek.

Zde předně uvádím, že v rámci podaného rozkladu účastník řízení značným způsobem zkresluje obsah napadeného rozhodnutí. Vymezením relevantního trhu/ trhů se Úřad zabýval v bodech 27 a následujících napadeného rozhodnutí ale také v bodech 107 a následujících napadeného rozhodnutí, tedy v části vztahující se k této vznesené námitce. Především pak druhá zmíněná část argumentace zůstala zcela bez povšimnutí účastníka řízení, jak bude poukázáno níže.

Správní orgán prvního stupně při definici produktového relevantního trhu vyšel z následujících skutečností: i. Z podkladů poskytnutých samotným účastníkem řízení[29]- kdy účastník řízení v zásadě souhlasí s nastíněným vymezením relevantních trhů ze strany Úřadu a jeho námitky směruji pouze k podrobnějšímu členění (viz bod 30 napadeného rozhodnutí) ii. Dané členění rámcově odpovídá i členění v rámci katalogu z mezinárodního veletrhu Kind – Jugend (viz bod 109 napadeného rozhodnutí) iii. Zboží zařazené do jednotlivých kategorií lze z pohledu konečného spotřebitele považovat za zastupitelné, jak vyplývá z odpovědi většiny odběratelů a konkurentů (viz bod 32 napadeného rozhodnutí) iv. Další segmentace není nutná, neboť například existuje dostatečná zastupitelnost na straně nabídky, jak potvrdil i účastník řízení (viz bod 30 napadeného rozhodnutí.) Nadto by případné detailnější členění nemělo na kvalifikaci jednání účastníka řízení žádný vliv. v. Ve vztahu k trhu s kočárky (avšak uvedené lze stáhnout přiměřeně i na ostatní vymezené rel. trhy) lze odkázat na rozhodnutí norského soutěžního úřadu (viz rozhodnutí V2001-26), dle kterého není třeba dalšího členění trhu s kočárky, neboť předmětný výrobce čelí prakticky identické konkurenci při prodeji všech typů kočárků (viz poznámka pod čarou č. 49 k bodu 30 napadeného rozhodnutí). vi. Z ustálené rozhodovací praxe jak Úřadu, tak i soudní praxe na národní či unijní úrovni vyplývá při posuzování cílových dohod nižší požadavek na míru přesnosti vymezení relevantního trhu.[30]

Na základě takto zjištěných informací a vlastních úvah došel prvostupňový správní orgán k rozdělení relevantního trhu na (i) kočárky (hluboké, sportovní, golfové, kombinované, včetně příslušenství), (ii) autosedačky (určené pro děti od 0 kg do 36 kg a výšky 150 cm, včetně příslušenství), (iii) dětský nábytek (postýlky, přebalovací stoly, ohrádky, komody, židličky), (iv) vozítka (odrážedla, tříkolky, chodítka) a (v) produkty denní péče. Přičemž vytýkané jednání bylo identifikováno na trzích (i); (ii);(iii) a (iv). Správní orgán prvního stupně sice neprovedl vymezení těchto trhů s konečnou platností, odkázal však na relevantní judikaturní východiska, dle kterých vzhledem k cílovému charakteru vytýkaného jednání není nutné relevantní trh více vymezovat.

Proti tomuto postupu správního orgánu prvního stupně stejně jako proti takto vymezeným relevantním trhům podává účastník řízení řadu námitek, ve kterých vytýká například neprovedení SSNIP testu, spotřebitelského průzkumu či absenci konečného vymezení relevantních trhů s adekvátní přesností.

Předně uvádím, že není zákonnou povinností Úřadu vymezovat relevantní trh za použití SSNIP testu, případně spotřebitelského průzkumu. Jeho neprovedení proto nemůže být považováno za vadu za předpokladu, že argumentace Úřadu obstojí ve světle ostatních skutečností. V této souvislosti odkazuji například na rozsudek Tribunálu ze dne 6. 7. 2010, Věc T-342/07, Ryanair a Aer Lingus, dle kterého je čistě na Komisi a jejím uvážení, zda a jakých ekonomických nástrojů použije pro vymezení relevantního trhu.[31] V nyní posuzovaném případě není využití těchto nástrojů účelné a nezbytné, vzhledem k níže uvedenému právnímu názoru stran nutnosti nižší míry přesnosti vymezení relevantních trhů a existencí ostatních zdrojů informací (viz bod 71 výše).

Co se vymezení relevantního trhu týče, z konstantní judikatury tuzemských i unijních soudů vyplývá, že toto vymezení nemá být samoúčelné. Účel vymezení trhu pak musí být odvozen od typu deliktu, jenž je v daném správním řízení stíhán. Co se týče zakázaných dohod, správné vymezení trhu u účinkových dohod umožňuje analyzovat jejich dopady na hospodářskou soutěž, tedy dojít k závěru, zda tato soutěž byla narušena, či nikoliv (viz § 3 odst. 1 ZOHS).[32] U dohod cílových je tato situace jiná, a to právě proto, že jejich účelem je právě narušení hospodářské soutěže, pročež skutečný dopad na soutěž již nemusí být dokazován. Pak jsou samozřejmě také nároky na přesnost vymezení relevantního trhu nižší[33], protože jejich význam spočívá primárně v uchopení ekonomického a právního kontextu zakázané dohody.

Výše uvedený právní názor, rovněž správním orgánem prvního stupně vyjádřený v bodě 34 napadeného rozhodnutí, tak představuje konstantní právní názor Úřadu, prezentovaný v celé řadě předchozích rozhodnutí[34], kdy tento nebyl v rámci následného soudního přezkumu nikdy shledán nesprávným, a proto na něm setrvávám i nyní. Uvedené závěry jsou pak i plně souladné s unijní rozhodovací praxí. Například se závěrů Tribunálu v případě sp. zn. T-61/99, Adriatica di Navigazione, lze dovodit, že u řízení o zakázané dohodě obsahující tvrdá omezení (viz bod 52 napadeného rozhodnutí) je nutné vytyčit relevantní trh tak, aby byl schopen „identifikovat podmínky podnikání“ na daném trhu a „uspokojit základní požadavky právní jistoty“. V dalším rozhodnutí (věc sp. zn. T-213/00, CMA CGM) dokonce Tribunál výslovně stanovil, že účelem určení relevantního trhu je pouze zjistit, zda zakázaná dohoda ovlivnila obchod mezi členskými státy, a to pouze tehdy, pokud nelze k tomuto závěru dospět jinými metodami. Shledal dokonce, že Komise před aplikováním čl. 81 (dnešní čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie) všechny relevantní trhy nemusela vymezit. Také evropská judikatura tedy stanovuje, že „…potřeba precizního vymezení relevantního trhu je dána tam, kde bez takového přesného vymezení nelze určit, zda je cíl nebo výsledek dohody protisoutěžní, popř. zda je tomu tak v míře, v níž může být dotčen obchod mezi členskými státy.“ (viz výše zmíněný rozsudek krajského soudu č.j. 62 Ca 22/2007 ze dne 14. 6. 2012). Konečně ve věci sp. zn. T-62/98, Volkswagen AG, shledal Tribunál, že vzhledem k tomu, že šlo o cílové jednání, a že z podstaty jednání bylo dovozeno ovlivnění obchodu mezi členskými státy, nebylo vůbec zapotřebí pro tento účel definovat geografický trh. Shledávám, že shora stanovené podmínky byly v tomto případě naplněny. Relevantní trh byl vymezen tak, že z něj lze seznat podmínky, za nichž na něm účastník řízení podniká (především to, jakému konkurenčnímu tlaku je vystaven), aniž by jeho definice přinášela právní nejistotu či nějakým neoprávněným způsobem zasáhla do práv účastníka řízení.

Lze sice souhlasit s účastníkem řízení v tom smyslu, že vymezení relevantního trhu nelze zcela přeskočit, to se však v nyní posuzovaném případě nestalo. Správní orgán prvního stupně za účelem vymezení relevantního trhu oslovil jak účastníka řízení, tak jeho odběratele či konkurenci, kdy získané informace jsou dostatečné pro odůvodnění vymezení relevantních trhů, tak jak byly učiněny v napadeném rozhodnutí, s přihlédnutím k závěrům relevantní judikatury stran požadavků na přesnost.[35] Ve vztahu k namítanému nezkoumání poptávkové strany, resp. hlediska konečného spotřebitele předně uvádím, že se jedná pouze o dílčí aspekt ve vztahu k vymezení relevantního trhu, kdy Úřad dané vymezení relevantních trhů v napadeném rozhodnutí již dostatečně odůvodnil. Dále dodávám, že jednotliví oslovení odběratelé nenakupují dotčené zboží pro svou vlastní potřebu, ale prodávají toto zboží dále koncovým spotřebitelům. Jejich sdělení například stran zastupitelnosti jednotlivého zboží v sobě tedy nutně obsahuje i hledisko konečného spotřebitele, neboť prodejce nepracuje s vlastními preferencemi, ale právě s preferencemi a obchodními zvyklostmi koncových spotřebitelů. Ostatně tato skutečnost vyplývá i z formulace jednotlivých žádostí o informace, kdy tyto směřuji zcela explicitně na znalosti hlediska konečného spotřebitele, kterými jednotlivé subjekty disponují.[36]

K relevantnímu trhu s vozítky, u kterého účastník řízení rozporuje, že vozítka tvoří samostatný trh, neboť je mohou nahradit jiné hračky či sportovní vybavení, např. koloběžka nebo jízdní kolo, popř. další produkty určené pro sportovní využití dětí jako jsou lyže, sáňky, brusle, lze uvést, že vozítka, jak je definoval Úřad, jsou primárně určena pro malé děti k usnadnění jejich pohybu či přepravy. Tento typ vozítek se tedy používá v dřívější fázi rozvoje dítěte oproti jinému účastníkem řízení uváděnému sportovnímu vybavení.

Ve druhém doplnění rozkladu pak účastník řízení porovnává nyní posuzovaný případ a rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0380/2018/KD ze dne 30. 4. 2020 ve věci Abistore sport, kdy dochází k závěru, že v obou případech Úřad nepostupoval jednotně a že i v případě společnosti BD měl Úřad vymezit produktový relevantní trh mnohem šířeji.

Výše uvedenou námitku považuji za zcela nedůvodnou, a to hned z několika důvodů. Hned úvodem je třeba podotknout, že nyní posuzovaný rozklad byl podán v rámci řízení o možném protisoutěžním jednání společnosti BD. V tomto řízení tedy může být přezkoumáváno pouze a jedině napadené rozhodnutí v této věci. Konkrétně pak účelem tohoto řízení o rozkladu je přezkoumat závěry prvostupňového orgánu ve věci společnosti BD. Na tomto místě tak nelze činit závěry, přezkum nebo se vyjadřovat k jiným rozhodnutím Úřadu (způsobem jakým požaduje účastník řízení), která nejsou v dané věci přezkoumávána.

Daná námitka je rovněž nedůvodná také proto, že případ Abistore sport je zcela rozdílný od nyní posuzovaného případu, a tedy ani není vůbec naplněna premisa § 4 odst. 2 správního řádu, tj. shodnost nebo podoba obou posuzovaných případů. V této souvislosti pak odkazuji na body 29 – 47 rozhodnutí ve věci Abistore sport, ze kterých jednoznačně vyplývá, že skutková zjištění ohledně vymezení věcného relevantního trhu byla naprosto rozdílná. V rámci podaného rozkladu pak účastník řízení vybral pouze několik málo „obdobných“ pasáží, které však zcela vytrhnul z kontextu ostatních bodů daného rozhodnutí. Tato argumentace účastníka řízení tak nemůže obstát ve světle velice podrobného popisu skutkových zjištění ve vztahu k vymezení rel. trhu uvedeném především v bodech 29- 35 a dále pak v bodech 41 a následujících rozhodnutí ve věci Abistore sport. Zde Úřad podrobně popsal jednotlivá skutková zjištění (která nejsou srovnatelná ze situací společnosti BD). Viz například odkazovaný bod 41: „Ke shora uvedenému Úřad uvádí, že ze strany oslovených soutěžitelů ani ze strany účastníka řízení nebyly Úřadu předloženy jakékoliv relevantní studie či analýzy, na základě kterých by bylo možné bez pochyby vymezit relevantní trh, a to jak z věcného, tak i geografického hlediska. Jinak řečeno, z informací poskytnutých Úřadu společností ABISTORE SPORT, jejími odběrateli a případnými konkurenty nelze jednoznačně specifikovat relevantní výrobkový trh ani definovat území s dostatečně homogenními podmínkami.„ I z tohoto důvodu následně Úřad v bodě 43 uvedl „Jako východisko pro stanovení relevantního trhu může v nyní posuzovaném případě sloužit definice Rady Evropy72 označující za sport „veškeré formy tělesné aktivity, které, provozovány příležitostně nebo organizovaně, usilují o vyjádření nebo vylepšení fyzické kondice a duševní pohody, utvoření společenských vztahů či dosažení výsledků v soutěžích na všech úrovních.“ Následně může být dovozeno, že výrobky označované jako sportovní vybavení by měly přispět k naplnění uvedených cílů a napomoci uspokojit související potřeby. V tomto smyslu lze tedy zboží dodávané společností ABISTORE SPORT pokládat za sportovní vybavení tak, jak uvádí účastník řízení.“

Důvody, které vedly prvostupňový správní orgán k vymezení daných relevantních trhů (po produktové stránce), jsem shrnul a přezkoumal v bodech 71 a následujících tohoto rozhodnutí, kdy jsem žádné pochybení neshledal, a napadené rozhodnutí v této časti proto považuji za správné. Nadto znovu podotýkám (ve shodě s argumentací prvostupňového správního orgánu), že v nyní posuzovaném případě bylo protisoutěžní jednání identifikováno pouze na některých relevantních trzích, nikoliv na všech.

V případě vymezení geografického relevantního trhu správní orgán prvního stupně vymezil samostatné národní relevantní trhy. Kdy tento svůj závěr vystavěl na následujících skutečnostech: i. Na základě vyjádření některých odběratelů nebo konkurentů. ii. Z důvodů překážek souvisejících s pořízením zboží mimo území ČR (tj. výše přepravného, kurzové rozdíly, odlišné sazby daní apod.). iii. Z podkladů od účastníka řízení plyne, že […obchodní tajemství…].

Úvodem konstatuji, že souhlasím s právním závěrem prvostupňového správního orgánu, který vymezil jednotlivé národní relevantní trhy. Krom důvodů uvedených pod body ii. a iii., které považuji za zcela relevantní a důvodné pak odkazuji i na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, která tyto závěry zcela jednoznačně potvrzuje.[37] Účastník řízení pak krom zpochybnění provedeného dotazníkového šetření nepředložil žádné podklady, které by odůvodňovaly jiné závěry.

Vedle toho pak lze podpůrně vyjít i z internetových stránek účastníka řízení, který rovněž zjevně rozlišuje mezi oběma trhy, když například v sekci „umístění prodejce“ umožňuje volbu právě mezi prodejci z České republiky nebo Slovenska, případně v sekci kontakty rovněž nabízí kontakty jak pro Českou republiku, tak pro Slovenskou republiku zvlášť. V neposlední řadě pak lze odkázat i na existenci samostatného subjektu BABY DIREKT SLOVAKIA, s.r.o. se sídlem v Bratislavě. Tyto uvedené okolnosti rovněž odůvodňují spíše vymezení samostatných národních relevantních trhů.

Ve vztahu k provedenému dotazníkovému šetření mezi odběrateli a konkurenty účastníka řízení uvádím, že dané odpovědi spíše nelze hodnotit jako odůvodňující vymezení samostatného relevantního trhu, ale stejně tak nelze tyto odpovědi použít pro odůvodnění jiných závěrů. Z oslovených subjektů se nepodařilo správnímu orgánu prvního stupně zjistit takové informace, které by ve vztahu k nyní posuzované otázce měly dostatečně vypovídající hodnotu. Řada oslovených subjektů na výzvu Úřadu nereagovala vůbec, významné procento odpovědí pak dále nelze použít, neboť se lze důvodně domnívat, že subjekty nerozuměly zcela otázce, případně odpovídají na něco jiného apod. Ostatní zbylé odpovědi pak nedosahují (vzhledem k uvedeným skutečnostem) důkazních kvalit, které je třeba požadovat po podkladech, kterými je podloženo správní rozhodnutí. Výhrad pak lze mít i k formulaci některých položených otázek, která se vzhledem k charakteru oslovovaných subjektů může jevit jako značně komplikovaná a nesrozumitelná.

Ve vztahu k provedenému dotazníkovému šetření však na druhou stranu uvádím, že toto dispoziční oprávnění Úřadu dle § 21e ZOHS nebylo použito „jenom aby bylo“ jak uvádí účastník řízení. Provedené šetření běžně slouží k zjištění relevantních informací, na základě kterých následně Úřad vymezuje relevantní trhy, zjišťuje tržní podíly apod. Dopředu však není možno odhadnout, jaké informace (ve smyslu kvalitativního měřítka) Úřad obdrží a proto je plně legitimní a obhajitelné, pokud po provedení daného šetření Úřad konstatuje, že takto zjištěná data nelze použít, neboť postrádají dostatečnou vypovídající hodnotu.

Na základě výše uvedeného a při vědomí již odkazované judikatury nevyžadující (samoúčelné) detailní a přesné vymezení relevantních trhů při posuzování tzv. cílových dohod proto konstatuji, že zjištěné skutečnosti spíše odůvodňují vymezení samostatných relevantních trhů a v tomto případě tedy lze vymezit relevantní trh po geografické stránce, jako území celé České republiky.

Za důvodnou shledám námitku účastníka řízení, dle které Úřad nedoložil (případně doložil nedostatečně) svůj závěr ve vztahu k výpočtu tržních podílů na vymezených relevantních trzích a jeho postup je proto v rozporu se zásadou in dubio pro reo.

Ve vztahu k uvedené zásadě lze odkázat obecně například na nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 864/11 ze dne 16. 6. 2011, ve kterém Ústavní soud uvedl, že „[p]rincip presumpce neviny vyžaduje, aby to byl stát, kdo nese konkrétní důkazní břemeno; existují-li jakékoliv rozumné pochybnosti, nelze je vyložit v neprospěch obviněného, resp. obžalovaného, ale naopak je nutno je vyložit v jeho prospěch. Z principu presumpce neviny plyne pravidlo in dubio pro reo, dle kterého není-li v důkazním řízení dosaženo praktické jistoty o existenci relevantních skutkových okolností, tj. jsou-li přítomny důvodné pochybnosti ve vztahu ke skutku či osobě pachatele, jež nelze odstranit ani provedením dalšího důkazu, je nutno rozhodnout ve prospěch obviněného [viz nález sp. zn. I. ÚS 733/01 ze dne 24. 2. 2004 (N 26/32 SbNU 239)]“.

Nejprve je nutno podotknout, že dle judikatury uvedené v předchozích bodech tohoto rozhodnutí není vymezení relevantního trhu samoúčelné, ale slouží právě k tomu, aby na něm mohl být následně kalkulován tržní podíl (potažmo jinak ověřena podmínka dotčení obchodu mezi členskými státy) jednotlivých subjektů na daných trzích a z těchto údajů následně dovozovány další závěry (například stran aplikace Sdělení Komise – Pokyny ke konceptu vlivu na obchod dle čl. 81 a 82 Smlouvy ze dne 27. 4. 2004 (dále též „Pokyny“) apod.). Ačkoliv bylo možné za situace existence cílové dohody shledat za dostatečné závěry napadeného rozhodnutí ve vztahu k vymezení relevantních trhů, nelze již aprobovat postup, kterým na těchto relevantních trzích došlo k určení výše tržních podílů účastníka řízení. Postup správního orgánu prvního stupně, který nejprve konstatuje absenci dat o jednotlivých trzích, stejně jako neexistenci jakýchkoliv studií či průzkumů relevantních k této oblasti a následně, na základě byť kvalifikovaného odhadu, stanoví tržní podíl účastníka řízení na relevantních trzích, je v tomto případě nutno označit za postup rozporný se zásadou in dubio pro reo. Na výše uvedeném je pak třeba trvat tím spíše, že stanovení (resp. odhad) tržních podílů přesahující […obchodní tajemství…] % hranici následně vedlo k naplnění podmínek Pokynů Komise a tedy ke konstatování porušení unijních předpisů. Tato skutečnost pak měla odraz na dalších místech napadeného rozhodnutí, a to například při stanovení výše pokuty (resp. určení individuální závažnosti posuzovaného protisoutěžního jednání).

V bodě 42 napadeného rozhodnutí Úřad uvádí, že vyšel z informací poskytnutých od jednoho z významnějších odběratelů účastníka řízení, k tomu však dodávám, že již v obecné rovině se tento postup může jevit jako krajně problematický, neboť správné a úplné zjištění skutkového stavu by nemělo být odvislé od odhadu jediného subjektu (zdroje informací). Jak však Úřad opakovaně uvedl v napadeném rozhodnutí, v rámci provedeného šetření se informace od dotazovaných subjektů diametrálně lišily a to napříč většinou položených otázek. I v případě, kdy by si daný subjekt byl tedy danými informacemi jistý, jeví se za minimálně vhodné tyto informace dále jiným způsobem verifikovat. V nyní posuzovaném případě se tak však nestalo. Výše uvedený postup je však nutno vnímat jako nedostatečný tím spíše, že sám dotazovaný významný odběratel při poskytování této konkrétní informace explicitně uvedl, že se jedná pouze o jeho hrubý odhad.

Vzhledem k nutnosti řádného, úplného a přezkoumatelného odůvodnění, resp. určení výše tržních podílů účastníka řízení na trhu nemůže správním orgánem prvního stupně vyslovený odhad při současném obsahu správního spisu obstát. Z bodů 42 a 43 napadeného rozhodnutí nelze dostatečně konkrétně vysledovat, jaké konkrétní údaje vedly první správní stolici ke konstatování daných závěrů a jakým způsobem se tedy dopracoval k uvedeným konkrétním hodnotám.

V souhrnu výše uvedeného proto uvádím, že postup správního orgánu prvního stupně při stanovení tržních podílů účastníka řízení na vymezených relevantních trzích hodnotím vzhledem k zákonným a judikaturou předpokládaným požadavkům na přiměřenou preciznost takovéhoto stanovení jako nedostatečný.

Nedomnívám se však, že je nezbytně nutné a účelné zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k došetření první správní stolici, neboť z napadeného rozhodnutí zcela explicitně vyplývá závěr o problematičnosti určení tržních podílů v nyní posuzovaném případě s dostatečnou přesností. Vzhledem k těmto závěrům považuji dále za nadbytečné, resp. neúčelné provedení dotazníkové šetření u společností IKEA, XXXLutz apod., jak navrhuje účastník řízení, neboť tito soutěžitelé mohou nanejvýš uvést informace pouze o některých vymezených relevantních trzích, a jak již bylo řečeno výše, dotazníkové šetření v tomto konkrétním případě neposkytuje dostatečné informace.

Za této situace je tedy nutno pouze konstatovat, že nelze s dostatečnou přesností vylučující důvodné pochybnosti určit výši tržních podílů účastníka řízení na vymezených relevantních trzích (a současně účastník řízení nedosahuje obratu […obchodní tajemství…] EUR na trhu pokrytými uvedenou dohodou), a nelze tedy ani prokázat naplnění podmínek (viz bod 57 napadeného rozhodnutí) nutných k aplikaci unijních předpisů.

Uvedená skutečnost však nemá vliv na zákonnost a správnost závěrů o porušení tuzemských soutěžních předpisů, resp. porušení § 3 odst. 1 ZOHS, který pro naplnění dané skutkové podstaty určení výše tržních podílů nevyžaduje (viz níže rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Af 13/2014 ze dne 13. 3. 2016).

Vzhledem k výše uvedeným závěrům o neaplikaci unijních soutěžních předpisů se není dále nutné zaobírat námitkou aplikace unijní blokové výjimky. Jako relevantní tak zůstává pouze námitka stran využití pravidel de minimis. Tuto námitku však považuji za jednoznačně nedůvodnou.

Účastníku řízení vytýkaná praktika (RPM) je, jak již bylo výše uvedeno, vnímána jako tzv. tvrdé omezení. Takové dohody vedou k přímému omezení cenové konkurence v neprospěch spotřebitelů, kdy příslušní soutěžitelé (odběratelé – další prodejci) nemohou v jejich důsledku soutěžit o přízeň spotřebitelů snižováním ceny. Daná ujednání se považují za dohody, jejichž inherentním účelem je narušení hospodářské soutěže, vyloučeno je tak využití soft-law dokumentů Komise, resp. Úřadu upravující aplikaci pravidla de minimis. Tento ustálený právní závěr vychází z četné rozhodovací praxe Úřadu, několikráte aprobované i soudním přezkumem. Pro doložení zde uvedeného tak lze odkázat například na rozhodnutí sp. zn. R66/2013/HS (případ Candy- dohoda o minimálním určení ceny- RPM), kdy tento závěr Úřadu byl následně explicitně potvrzen k totožné námitce žalobce Krajským soudem v Brně v rozhodnutí sp. zn. 31 Af 13/2014 ze dne 31. 3. 2016.[38] V této námitce KS odkázal na svou předchozí rozhodovací praxi prezentovanou v rozhodnutí sp. zn. 62 Af 24/2011 ze dne 26. 4. 2012 a uvedl: „Pro posouzení případné výhodnosti pozdější úpravy po 1. 9. 2009 je však podstatné, že pravidlo „de minimis” se neuplatňuje bez omezení. Lze rozeznávat tři druhy omezení jeho aplikace. První omezení je vázáno na dosažení (resp. nepřekročení) hranic tržního podílu. Dále jsou z dosahu pravidla vyjmuty dohody, které obsahují hard-core ujednání (pravidlo „de minimis“ se neuplatňuje v takových případech, kdy dohoda ovlivňuje obchod mezi členskými státy již svojí samotnou existencí; tak je tomu u dohod o stanovení cen, o omezení výroby nebo prodeje a o rozdělení trhů). Posledním omezením aplikace pravidla „de minimis“ je existence kumulativního efektu obdobných dohod na trhu.

Uvedený právní názor je soudní praxí zastáván i nyní, kdy lze například poukázat na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt ze dne 16. 11. 2015, kdy Úřad shodně konstatoval, že cílové dohody s tvrdým jádrem jsou per se vyňaty z aplikace pravidel de minimis a toto rozhodnutí bylo následně potvrzeno jak Krajským soudem v Brně, tak i poměrně recentně v rámci rozhodnutí NSS ze dne 17. 12. 2019, sp. zn. 2 As 159/2018.

Lze proto uzavřít, že právní názor první správní stolice o nemožnosti aplikace pravidel de minimis v nyní posuzovaném případě je správný a uvedená námitka je proto nedůvodná.

Stranou pak uvádím, že ačkoliv účastník řízení věnoval značnou část této rozkladové námitky polemice s interpretací rozhodnutí ve věci Expedia, pro účely nyní vedeného správního řízení se není nutné dále touto námitkou zabývat, neboť aplikace pravidel de minimis na unijní úrovni již není en bloc relevantní.

Účastník řízení dále namítá, že rozhodnutí je nedostatečné, neboť v napadeném rozhodnutí není uveden výčet jednotlivých vytýkaných dohod, stejně jako v každém jednotlivém případě prokázáno uzavření takovéto dohody. Obdobně pak účastník řízení vznáší požadavek na identifikaci jednotlivých dílčích útoků vytýkaného pokračujícího přestupku.

K dané námitce hned úvodem poznamenávám, že účastník řízení v bodě 69 rozkladu odkazuje v této souvislosti na výrok I. napadeného rozhodnutí a dále uvádí, že dle napadeného rozhodnutí mělo k vytýkaným dohodám docházet u „všech zákazníků účastníka řízení“ (shodně dále například bod 103 doplnění rozkladu). Uvedený výrok I. (ani rozhodnutí samotné) ale nehovoří o „všech odběratelích“, jak nepřesně uvádí účastník řízení. V důsledku tohoto předpokladu pak účastník řízení konstruuje výše uvedenou námitku, ve které dovozuje povinnost Úřadu k identifikaci jednotlivých dohod se všemi svými odběrateli. Uvedenou námitku tak lze již nyní odmítnout, neboť se míjí s výrokem napadeného rozhodnutí a tedy tím, co je společnosti BD kladeno za vinu.[39]

K uvedené námitce však dále uvádím, že tato je zcela nedůvodná i z toho důvodu, neboť neexistuje zákonný či správní judikaturou dovozený výslovný požadavek na požadovanou identifikaci jednotlivých dohod. Ostatně ani účastník řízení na podporu svých tvrzení o „nutnosti“ takovéto identifikace nedovedl tento svůj právní názor ničím relevantním podložit.

Jedinou výjimku tvoří závěry trestněprávní judikatury, které však v uvedeném případě nelze aplikovat. V této souvislosti odkazuji na § 12 odst. 12 zákona č. 141/1961 Sb. trestní řád ve znění pozdějších předpisů (dále též „trestní řád“), dle kterého je samostatným skutkem též dílčí útok pokračujícího trestného činu. Mimo jiné i z tohoto důvodu trestněprávní judikatura vyžaduje jednotlivou identifikaci dílčích útoků, neboť o jednotlivých dílčích útocích lze vést samostatné řízení. Ostatně v doplnění rozkladu sám účastník řízení cituje ze stanoviska Nejvyššího státního zástupce: „Z procesní samostatnosti všech dílčích útoků pokračujícího trestného činu vyplývá, že pro každý dílčí útok musí být zahájeno trestní stíhání. S každým dílčím útokem pokračujícího trestného činu se zachází jako se samostatným skutkem i v dalším průběhu řízení. Státní zástupce musí svým rozhodnutím pokrýt všechny dílčí útoky jednoho a téhož pokračujícího trestného činu, jakmile vyšly najevo a je k nim zahájeno trestní stíhání. O skutku, v němž je spatřován pokračující trestný čin, však nakonec nemusí být rozhodnuto pouze jedním výrokem v jednom rozhodnutí“. Uvedené závěry však nejsou aplikovatelné v rámci přestupkového práva, neboť jsou navázané a odvislé od zmiňované procesní samostatnosti dílčích útoků. Přestupkový zákon takovouto úpravu neobsahuje a správní orgán nadto nemůže ani vést tato uvedená jednotlivá správní řízení a je proto nadbytečné, aby jednotlivé dílčí útoky taxativně vyjmenovával a identifikoval.

Postup správního orgánu prvního stupně tak žádným myslitelným způsobem nezasáhl do práv nebo povinností účastníka řízení. Neuvedení účastníkem řízení požadovaných skutečností nemá ani vliv na výrok o vině, či pokutě. V této situaci pak připomínám, že výrokem I. je účastníku řízení kladeno za vinu, že „uzavíral a plnil se svými odběrateli zakázané dohody o přímém určení cen… čímž porušil v období od 31. 8. 2011 do 2. 10. 2018 zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS“. Pro dostatečnou určitost výroku o vině, ani pro naplnění pojmových znaků vytýkané skutkové podstaty pak není nutné a účelné zaobírat se všemi jednotlivými dílčími útoky. Úřad musí prokázat toliko dílčí útoky, které jsou relevantní pro otázku určení počátku a konce vytýkaného jednání a dále doložit kontinuitu tohoto jednání, což v nyní posuzovaném případě doložil. Daná skutková podstata (včetně její formy) je tím tedy vyčerpána (zkonzumována) a ani v případě zjištění dalšího dílčího útoku již nelze vést nové správní řízení (oproti opačné situaci v trestním právu).

V tomto smyslu je možno odkázat na recentní rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 5. 8. 2020 sp. zn. 31 Af 63/2018 dle kterého „formulace výroku rozhodnutí, kterým je pachatel shledáván vinným ze spáchání přestupku, je výlučně úkolem správního orgánu a je o to podstatnější, že vymezuje překážku ne bis in idem“. I ve světle tohoto rozhodnutí je možno považovat výrok rozhodnutí za dostatečně konkrétní a řádně vymezující sankcionovaný skutek, tedy i překážku ne bis in dem.

Tím však samozřejmě není vyloučeno, aby v individuálních případech na základě správního uvážení správní orgán tyto dílčí útoky, případně rovněž jednotlivé dohody s jednotlivými soutěžiteli, identifikoval (při náležitém znění výroku o vině). Uvedený postup Úřadu však nemůže zakládat legitimní očekávání účastníka řízení, že takto bude správní orgán činit vždy (obdobně provedení SNNIP testu v jednom případě neznamená, že jej bude správní orgán provádět vždy).

Správnost výše uvedeného právního závěru Úřadu (prezentovaného rovněž ve stanovisku prvostupňového orgánu) je pak podpořena i již v odkazovaném případě CANDY, kdy Úřad shodně s tímto případem nevymezil jednotlivé dílčí útoky pokračujícího přestupku (správního deliktu), neprokázal v každém konkrétním případě akceptaci a následné plnění zakázané dohody ve vztahu k jednotlivým soutěžitelům a tento postup Úřadu nebyl shledán nezákonným a dané rozhodnutí obstálo v rámci následného soudního přezkumu.

Obdobně postupují i jiné správní orgány, kdy lze odkázat například na rozhodnutí České národní banky č.j. 2019/23821/570 ze dne 28. 2. 2019, sp. zn. Sp/2017/436/573, kde v bodě 89 daného rozhodnutí se uvádí „Bankovní rada tady odkazuje na dikci § 2 odst. 1 ZoB, dle které „bez licence nikdo nesmí přijímat vklady od veřejnosti“, a na § 36c odst. 1 písm. a) ZoB: „právnická osoba se dopustí přestupku tím, že přijme vklad v rozporu s § 2“ (pozn. zvýrazněno bankovní radou). Z toho plyne, že každé přijetí vkladu v rozporu se zákonem, tj. přijímání vkladů od veřejnosti, je považováno zákonodárcem za dílčí útok pokračujícího přestupku“ aniž by rozhodnutí obsahovalo výčet jednotlivých útoků, tedy jednotlivá přijetí. Zcela obdobně pak například příkaz Energetického regulačního úřadu sp. zn. OSR-10389/2017-ERU ze dne 10. 10. 2017, který hovoří pouze toliko o „nejméně 8 dílčích útocích“ (tedy rovněž uvádí dílčí útoky pouze příkladmo).[40]

Odkázat lze taky na závěry správních soudů, které zcela shodně s výše uvedenou argumentací uvádí, že „V posuzovaném případě nemůže být rozhodnutí žalovaného zrušeno pouze proto, že správní orgány nestíhaly všechny dílčí útoky stěžovatelova skutku. V této kauze se jedná jen a pouze o to, zda se skutek stal tak, jak byl vymezen ve výroku rozhodnutí správního orgánu I. stupně“[41]. V této souvislosti je pak nutno zopakovat, že vzhledem k formulaci výroku I. napadeného rozhodnutí je nepochybné, že účastník řízení ve vymezeném období uvedené dohody „uzavíral a plnil“.

Závěrem pak lze odkázat na v komentářové literatuře citovanou důvodovou zprávu k zákonu o odpovědnosti za přestupky, která rovněž explicitně uvádí že „Definice pokračování vychází z úpravy v trestním zákoníku, avšak přizpůsobuje se charakteru přestupkového práva. Záměrně se nepřejímá slovní spojení „byť i v souhrnu“, a to z toho důvodu, že ve správním trestání by mohla být taková formulace matoucí. Pro účely správního trestání je přitom taková úprava v zásadě nadbytečná, na rozdíl od trestního práva soudního, kde hraje významnou roli pro správnou kvalifikaci protiprávního jednání (zejména s ohledem na sčítání škod způsobených protiprávním jednáním)“.

Z výše uvedeného tak jednoznačně vyplývá nepoužitelnost závěrů trestněprávní nauky a tedy i nedůvodnost uvedené námitky účastníka řízení. Napadeným postupem nebylo nijak zasaženo do práv a povinností účastníka řízení, případně dána jakákoliv pochybnost o obsahu vytýkaného jednání. Nelze tak souhlasit se závěrem uvedeným v bodě 69 rozkladu, neboť z napadeného rozhodnutí je plně seznatelné i) uzavírání jakých dohod je účastníku řízení vytýkáno – dohod o přímém určení cen pro další prodej, ii) s kým – se svými odběrateli, iii) a po jak dlouho dobu – od 31. 8. 2011 do 2. 10. 2018.

Účastník řízení dále dokládá údajnou neexistenci vytýkaných dohod jednak na množství „neplnění“ – […obchodní tajemství…] a dále na cenových srovnáních pořízených na portálu Heureka.cz.

K tomu předně uvádím, že vytýkané jednání není prokazováno (a nemůže být ani vyvráceno) odkazovanými cenovými údaji ze serveru Heureka, ať už se jedná o podklady Úřadu nebo účastníka řízení, neboť existence dohody je dostatečně doložena a prokázána především na základě komunikace zajištěné na místním šetření. Případné alternativní vysvětlení by pak muselo předně vysvětlovat jednotlivé zachycené zprávy. Nutno uzavřít, že účastníkem řízení poskytnuté vysvětlení zcela ignoruje převážnou většinu zachycené komunikace a to pravděpodobně z toho důvodu, že ji považuje (nesprávně) za nezákonně získanou a tedy nepoužitelnou. Jak již však bylo uvedeno výše, místní šetření proběhlo plně v zákonných mantinelech a podklady zde zajištěné (resp. jejich kopie) jsou tak plně způsobilým důkazním prostředkem, o který správní orgán prvního stupně zcela správně opřel své závěry o existenci vytýkaných dohod RPM.

Konkrétně pak ve vztahu k účastníkem řízení předestřenému alternativnímu vysvětlení uvádím, že danou totožnou argumentací se již zabýval prvostupňový správní orgán v bodech 96 a následujících napadeného rozhodnutí. Citovaná komunikace účastníka řízení zachycená na místním šetření plně vyvrací jeho strohé alternativní vysvětlení, avšak účastník řízení na zde uvedené nikterak nereaguje. S uvedenými závěry správního orgánu se však plně ztotožňuji a proto na ně v podrobnostech odkazuji.

Ve vztahu k odpovědím odběratelů, kteří popřeli existenci RPM dohody, opět zcela souhlasím s první správní stolicí, že zkreslení vyjádření těch odběratelů, kteří mají zájem o udržení aktivní spolupráce s šetřeným soutěžitelem, jejíž ztráta by mohla vést k oslabení jejich profitabilní obchodní činnosti, je zcela běžné a Úřadu známo z jeho předchozí praxe. Naopak ochota potvrzovat informace o protisoutěžním jednání je dána většinou ze strany těch subjektů, které představují bývalé či již neaktivní odběratele. Vyjádření „loajálních“ odběratelů tak v žádném případě nemůže obstát jako vyviňující důkaz. Ostatně je nutno znovu zopakovat, že existence protisoutěžních dohod je primárně dokazována prostřednictvím zachycené komunikace zajištěné na místním šetření (viz výše).

Vzhledem k právnímu závěru o nenaplnění podmínek aplikace unijních předpisů je nadbytečné zabývat se případnou výjimkou dle čl. 101 odst. 3 SFEU, neboť účastníku řízení za současného stavu již není vytýkáno porušení čl. 101 SFEU. Vzhledem k závěru o spáchání přestupku dle § 3 odst. 1 ZOHS však část námitky směřující na vynětí dle § 3 odst. 4 ZOHS zůstává relevantní.

Jakkoliv je tato námitka relevantní, nelze ji považovat za důvodnou. Správní orgán prvního stupně již v napadeném rozhodnutí (bod 75) explicitně uvádí, že pokud účastník řízení tvrdí, že se na něj vztahuje výjimka dle § 3 odst. 4 ZOHS, pak je v souladu s § 21d odst. 1 ZOHS povinen na prokázání svých tvrzení navrhnout důkazy. Dochází zde tedy k obrácení důkazního břemene, které tak leží na účastníku řízení (této povinnosti se nelze zbavit prostým konstatováním, že nebyl náležitě zjištěn skutkový stav věci, jak je uvedeno v rozkladu). V bodě 83 sice účastník řízení tvrdí, že se na něj uvedená výjimka vztahuje, v rozporu s uvedeným § 21 odst. 1 ZOHS však na podporu těchto svých obecných tvrzení nenavrhuje žádné důkazy. Ničím nepodložené informace v daném bodě je tak třeba nutno odmítnout jako ryze účelová tvrzení.

Pro úplnost pak uvádím, že v § 3 odst. 4 ZOHS, jsou stanoveny tři kumulativní podmínky, při jejichž naplnění je dohoda jinak zakázaná dle § 3 odst. 1 ZOHS vyňata z tohoto zákazu. Zákaz se podle tohoto ustanovení nevztahuje na dohody, které a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody. Toto ustanovení tak představuje formulaci tzv. pravidla rozumného uvážení (rule of reason), dle něhož je nezbytné považovat ta omezující opatření, která mají v konečném důsledku kladný vliv na hospodářskou soutěž a jejich pozitivní účinky převažují nad negativy způsobenými omezením konkurenčního prostředí, za souladná se zákonem.

Výhody plynoucí z uzavřených dohod přitom musí být pro účely aplikace § 3 odst. 4 ZOHS hodnoceny na základě objektivních skutečností, a nikoliv na základě subjektivního pohledu či domněnek účastníka řízení.

Účastník řízení neprokázal naplnění podmínek uvedených výše pod písmeny a); b) a c), jak bylo již uvedeno. Dosažení cílů popsaných v bodě 83 rozkladu (mj. exkluzivní charakter značky) je možné dosáhnout i jinak, vhodnějšími prostředky, např. prostřednictvím jiných a z pohledu soutěžního práva méně závažných vertikálních restrikcí. Účastník řízení například neprokázal, že by jím uzavírané dohody a) přispěly ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích a že b) neuložily soutěžitelům (odběratelům) omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a).

Na základě výše uvedeného lze proto uzavřít, že v nyní posuzovaném případě nebylo prokázáno kumulativní naplnění všech tří uvedených podmínek, aby bylo možné aplikovat § 3 odst. 4 ZOHS.

V bodě 85. rozkladu účastník řízení namítá, že výrok I. napadeného rozhodnutí nesprávně stanovuje počátek vytýkaného jednání pro všechny vymezené relevantní trhy na den 31. 8. 2011, což je dle něj v rozporu s odůvodněním napadeného rozhodnutí a dále namítá, že počátek vytýkaného jednání měl být již ve výroku napadeného rozhodnutí stanoven ke každému relevantnímu trhu zvlášť.

Hned úvodem je třeba odmítnout dezinterpretaci uvedeného výroku účastníkem řízení, neboť výrok napadeného rozhodnutí spojuje datum 31. 8. 2011 nikoliv s počátkem vytýkaného jednání na všech vymezených relevantních trzích, ale s počátkem porušení § 3 odst. 1 ZOHS.

K této námitce opětovně odkazuji na svou argumentaci uvedenou v bodech 105 a následujících tohoto rozhodnutí a zvláště pak na citované rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 5. 8. 2020 sp. zn. 31 Af 63/2018, dle kterého je vymezení výroku rozhodnutí úkolem správního orgánu a to především pro účely stanovení překážky ne bis in idem.

Obecně lze dále uvést, že obsahové náležitosti výroku správního rozhodnutí jsou zakotveny v ustanovení § 68 odst. 2 správního řádu, podle něhož ve výrokové části rozhodnutí správní orgán mimo jiné uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků podle § 27 odst. 1 správního řádu. Z uvedeného vyplývá, že aby byly dodrženy požadavky na obsah výrokové části správního rozhodnutí, musí být jeho text dostatečně určitý, zejména co se týče řešení otázky, která je předmětem správního řízení, jinými slovy, že z něj musí být jednoznačně seznatelná vůle správního orgánu, který jej vydává. Jde tak nejen o jednoznačné explicitní vyjádření právních účinků, které má správní rozhodnutí prostřednictvím svých výroků vyvolat, ale i o jednoznačnou identifikaci skutkových či právních okolností, o kterých správní orgán rozhodnutí vydává. Takovýto závěr je možno podepřít i prostřednictvím soudní judikatury, kdy se k této otázce vyjádřil např. Krajský soud v Plzni ve svém rozhodnutí sp. zn. 30 Ca 394/99 ze dne 8. 11. 2001, kde uvedl, že: „(…) výrok je náležitostí rozhodnutí, ve kterém správní orgán vyjadřuje, jakým způsobem v projednávané věci, jež byla předmětem řízení, rozhodl. Z uvedeného důvodu musí být výrok jasný, srozumitelný, přesný a určitý, neboť pouze tato část rozhodnutí je závazná, schopná právní moci a vykonatelnosti.“ K uvedenému lze podotknout, že nároky kladené na určitost, jednoznačnost a srozumitelnost správního rozhodnutí musí být o to přísnější, že s ohledem na ustanovení § 76 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, soud zruší rozhodnutí správního orgánu, které bylo napadeno správní žalobou pro nepřezkoumatelnost spočívající v jeho nesrozumitelnosti.

Judikatura Nejvyššího správního soudu zejména rozhodnutí sp. zn. 3 Ads 21/2004 ze dne 23. 2. 2005 a rozhodnutí rozšířeného senátu NSS sp. zn. 2 As 34/2006 ze dne 15. 1. 2008 pak k této problematice uvádí, že: „výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku s uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným.“ Náležitosti výroku rozhodnutí, kterým správní orgán konstatuje, že byl spáchán správní delikt a požadavek na dostatečný popis skutku, kterým zadavatel nesplnil povinnost nebo porušil zákaz stanovený zákonem, je odůvodněn skutečností, že pouze výroková část správního rozhodnutí je schopna zasáhnout práva a povinnosti účastníků řízení a pouze výroková část rozhodnutí může nabýt právní moci. Pouze z výroku rozhodnutí lze zjistit, zda a jaká povinnost byla uložena. Výrok má význam při vyloučení překážky litispendence a posouzení existence překážky věci rozhodnuté a pouze výrok může být vynucen správní exekucí. Z tohoto důvodu je nezbytné, aby výrok rozhodnutí obsahoval popis skutku, za který je sankce ukládána, způsobem vylučujícím jeho záměnu s jiným jednáním.

V souladu s výše uvedeným je třeba uzavřít, že není povinností správního orgánu konstruovat výrok napadeného rozhodnutí tak, jak jej představuje ve svém rozkladu účastník řízení. Dané vymezení výroku I. by nezměnilo ničeho na jeho určitosti, či případné možnosti záměny vytýkaného jednání s jiným skutkem. Pro naplnění zákonných požadavků není potřeba ve výroku napadeného rozhodnutí detailně stanovovat, ve vztahu ke každému relevantnímu trhu, počátek vytýkaného jednání (tedy první doložený dílčí útok), stejně jako vyjmenovávat jednotlivé dílčí útoky všeobecně (viz výše). V této souvislosti je rozhodný popis vytýkaného jednání (řešené otázky), který je charakterizován svým počátkem ve vztahu k jeho celku, tedy ve vztahu k porušení § 3 odst. 1 ZOHS. [42] Stejně tak není správná úvaha účastníka řízení o dopadech na výpočet pokuty (k tomu viz dále). Uvedená námitka je tak ryze účelová a nedůvodná. Výše uvedený právní názor Úřadu je možno podpořit i rozhodnutím NSS sp. zn. 6 As 19/2013 ze dne 18. 9. 2013, které se zabývá nutností časového vymezení skutku ve výroku rozhodnutí. Konkrétně zde Nejvyšší správní soud uvádí, že časové vymezení trvajícího správního deliktu ve výroku správního rozhodnutí je nutné zejména proto, aby bylo zřejmé, které časové období páchání deliktu dané rozhodnutí postihuje. Délka tohoto období by se měla odrazit ve výši sankce. Navíc, bude-li pachatel pokračovat v páchání trvajícího deliktu i nadále a správní orgán bude nucen zahájit nové řízení, měl by být schopen identifikovat, kdy jeden skutek skončil a nový, nyní projednávaný, byl zahájen, aby nepostihoval pachatele dvakrát za totéž jednání. V napadeném rozhodnutí učiněné časové vymezení je pak i ve světle závěrů tohoto rozhodnutí třeba vnímat jako plně dostačující, neboť uvádí přesné časové vymezení, od kdy do kdy k porušování § 3 odst. 1 ZOHS docházelo.

V bodě 31 doplnění rozkladu účastník řízení uvádí, že napadené rozhodnutí se zabývá pouze jednáním samotného účastníka řízení, ale neobsahuje doložení „shody vůle“, tedy to, jak na výzvy společnosti BD reagovali její odběratelé. Tuto námitku je však nutno zcela jednoznačně odmítnout, neboť lze odkázat například na body 20 a následující napadeného rozhodnutí, které právě zachycují reakci odběratelů společnosti BD a tedy onu vyžadovanou „shodu vůlí“.

Účastník řízení dále uvádí, že nemůže být postižen za jednání předcházející datu 26. 2. 2014, neboť sdělení Úřadu z tohoto data dle něj zakládá překážku věci pravomocně rozhodnuté.

Zásada „ne bis inidem“, které se dovolává účastník řízení, je mimo jiné upravena v § 77 zákona o přestupcích. Dle této zásady „Nikdo nemůže být obviněn z přestupku za skutek, o němž již bylo v jiném řízení proti téže osobě pravomocně rozhodnuto. Rozhodnutím podle věty první se rozumí rozhodnutí o tom, že se skutek nestal, nespáchal jej obviněný, spáchání skutku se nepodařilo obviněnému prokázat nebo že skutek je trestným činem nebo totožným přestupkem nebo není přestupkem, trestní stíhání bylo podmíněně zastaveno, trestní stíhání bylo zastaveno na základě schválení narovnání, bylo podmíněně odloženo podání návrhu na potrestání nebo bylo odstoupeno od trestního stíhání mladistvého.“ Nyní posuzovaný případ však nepředstavuje žádnou z výše uvedených situací.

Sdělení Úřadu z roku 2014 dále není rozhodnutím ve věci, které by mohlo zakládat překážku řízení ve smyslu uvedené zásady. Předně je třeba uvést, že dané sdělení nebylo výsledkem správního řízení (a to ani nenásledovalo – například ve smyslu § 56 odst. 5 správního řádu) a nejedná se tak o rozhodnutí ve smyslu § 9 správního řádu. Dané sdělení krom uvedeného nemohlo „založit, změnit nebo zrušit práva anebo povinnosti jmenovitě určené osoby nebo v určité věci prohlásit, že taková osoba práva nebo povinnosti má anebo nemá“, což jsou znaky charakterizující právě rozhodnutí.

Uvedená námitka je však zjevně nedůvodná i z toho důvodu, že i kdyby dané sdělení Úřadu mělo dle výkladu účastníka řízení (kdy takový výklad ani není součástí rozkladu a povinností správního orgánu není domýšlet jednotlivé námitky za účastníka řízení) parametry rozhodnutí ve věci, pak by se stejně nejednalo o takové rozhodnutí, které je způsobilé založit překážku věci pravomocně rozhodnuté. Ne všechna rozhodnutí totiž automaticky zakládají uvedenou překážku, jak připomněl Nejvyšší soud v nedávném rozhodnutí sp. zn. 8 Tz 32/2019 ze dne 17. 7. 2019, dle kterého „Stížnost pro porušení zákona proti rozhodnutí státního zástupce vydanému v souvislosti s odložením věci podle § 159a odst. 1 tr. ř. není přípustná, protože jde o usnesení, které sice nabývá právní moci, ale nevytváří překážku věci pravomocně rozhodnuté (exceptio rei iudicatae), a proto je možné později bez dalšího rozhodování o zrušení tohoto usnesení trestní stíhání téže osoby pro týž skutek zahájit podle § 160 odst. 1 tr. ř.“ Ve vztahu k oblasti správního trestání lze odkázat například na rozhodnutí NSS ze dne 20. 3. 2013, sp. zn. 1 As 162/2012 dle kterého „Odložení věci podle § 66 odst. 3 písm. a) zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, samo o sobě nevytváří překážku věci pravomocně rozhodnuté, která by znemožňovala o dané věci později zahájit řízení.“ Uvedené závěry lze zcela analogicky aplikovat v poměrech současně platné právní úpravy na § 76 přestupkového zákona. Za použití logického argumentu pak lze dojít k jednoznačnému závěru, že nevytváří-li odložení věci ve smyslu výše uvedených ustanovení překážku ne bis in idem, tím spíše ji pak nebude vytvářet nyní posuzované pouhé sdělení Úřadu z roku 2014.

Obdobně nedůvodná je i námitka právní jistoty, resp. legitimního očekávání účastníka řízení, že Úřad jeho jednání vzhledem k dané výzvě aproboval a nepovažuje jej za protisoutěžní. Úřad předně vycházel pouze z určitého okruhu informací, kdy však nedisponoval například komunikací zabavenou při provedeném místním šetření a nebyly mu tedy známy všechny skutečnosti. S tím souvisí i explicitní informování společnosti BD v daném sdělení, že právně závazné závěry obsahující výklad zákona deklaruje pouze v pravomocných rozhodnutích vydaných po provedeném správním řízení, neboť jedině tak je schopen shromáždit, ověřit a vyhodnotit veškeré informace; z tohoto důvodu nelze stanoviska Úřadu přijatá mimo správní řízení považovat za stanoviska závazná. Na tuto skutečnost byl účastník řízení upozorněn a daná výzva tedy nemohla založit v žádném ohledu jeho legitimní očekávání.

Závěrem tohoto okruhu námitek pak účastník řízení namítá, že napadené rozhodnutí je nezákonné, neboť Úřad nedoložil, že jednotlivé dohody s jednotlivými odběrateli na všech vymezených relevantních trzích trvaly nepřetržitě po celou dobu trvání vytýkaného jednání, tedy od roku 2011 do roku 2018. Tuto námitku je třeba odmítnout jako nedůvodnou a předně rovněž mylnou, neboť výše uvedený požadavek účastníka řízení nemá žádnou zákonnou oporu. Účastník řízení ani žádným logickým způsobem nevysvětlil, za jakým účelem je potřeba, aby Úřad v každém jednotlivém případě prokazoval, že každá jednotlivá dohoda trvala po celou uvedenou dobu. Povinností Úřadu ve vztahu k trvání vytýkaného jednání bylo prokázat toliko blízkou časovou souvislost jednotlivých dílčích útoků (viz § 7 přestupkového zákona), kdy v této souvislosti lze odkázat na body 79 a následující napadeného rozhodnutí.

Účastník řízení v rámci tohoto okruhu námitek požaduje, aby v napadeném rozhodnutí byly identifikovány všechny jednotlivé dílčí útoky. K tomuto okruhu námitek jsem se však již vyjádřil výše, a proto pouze ve zbytku této námitky uvádím, že odkazy účastníka řízení na § 2 odst. 4 správního řádu jsou zcela mimoběžné s obsahem jeho uplatňovaných námitek. Dle uvedeného paragrafu je povinností správního orgánu, aby při „rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly“. Uvedená zásada tak zcela explicitně míří předně k tomu, aby obdobné případy byly rozhodovány obdobně (ve smyslu uznání viny, uložení sankce apod.) - nikoliv tedy tak, jak uvádí účastník řízení.

Pokud pak Úřad dále v případě dohod uzavíraných v rámci […obchodní tajemství…] (viz účastníkem řízení odkazované případy) postupoval v rámci odůvodnění daných rozhodnutí (identifikací dílčích útoků) určitým způsobem (vzhledem k principu vhodnosti), pak tento postup Úřadu nemůže žádným myslitelným způsobem založit legitimní očekávání, že takto bude postupovat vždy a ve všech případech, a to dokonce i v takových případech, kdy dané dohody […obchodní tajemství…] a stejným způsobem tedy ani prakticky postupovat nelze.

Namítá-li pak závěrem účastník řízení, že posouzení jednotlivých aspektů pokračujícího přestupku v bodech 79-81 napadeného rozhodnutí je nedostatečné, neboť „neodkazuje na žádný podklad ve správním spisu“, pak tato námitka je rovněž zcela nedůvodná. Uvedené body napadeného rozhodnutí neexistují „odděleně“ ale jsou součástí celého napadeného rozhodnutí. Je proto logické, že jednotlivé skutečnosti, které byly prokázány na jiných místech daného rozhodnutí (a zde bylo řádně odkázáno na jednotlivé listiny správního spisu), již budou dále využívány bez nutnosti těchto odkazů.

Po obsahové stránce pak považuji právní závěry uvedené v bodech 79-81 napadeného rozhodnutí za zcela správné, zákonné (při „vypuštění“ pasáží o souběhu přestupků z důvodu výše uvedeného závěru o neaplikaci unijních předpisů) a co do postupu pak v souladu s rozhodovací praxí Úřadu.[43]

V této souvislosti pouze připomínám, že koncept pokračování v přestupku musí pro svou aplikaci naplňovat několik podmínek, a to konkrétně, že jednotlivé útoky i) musí naplňovat stejnou skutkovou podstatu; ii) musí být vedeny jednotným záměrem; iii) musí být spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a iv) blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku. Naplnění výše uvedených znaků správní orgán ve výše uvedených bodech dostatečně prokázal. Oproti tomu námitka „nedostatečného“ prokázání naplnění daných znaků je toliko obecná a nekonkrétní.

Správní orgán prvního stupně správně uzavřel, že první podmínka vyplývající z § 7 přestupkového zákona, tj. že jednotlivé dílčí útoky musí naplňovat skutkovou podstatu stejného přestupku, je splněna. Jednotlivé dílčí útoky prováděné uzavíráním a plněním posuzovaných dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž naplňují skutkovou podstatu téhož přestupku, a to porušení § 3 odst. 1 ZOHS.

I druhá podmínka subjektivní souvislosti, podle níž dílčí útoky musí být vedeny jednotným záměrem, je splněna. Například dle trestněprávní judikatury je jednotný záměr, který je třeba dokazovat, možné vyvodit např. ze stejnorodého způsobu jednání, z objektivních souvislostí, jako je doba a místo spáchání jednotlivých dílčích útoků apod. Vždy je však třeba hodnotit všechny zjištěné okolnosti komplexně.[44] Je evidentní, že v posuzovaném případě si účastník řízení […obchodní tajemství…]. Jednotlivé útoky účastníka řízení tedy musely být vedeny týmž záměrem v tom smyslu, že již od počátku zamýšlel i další útoky a že se tyto jednotlivé útoky jeví jako postupné realizování tohoto jediného záměru, kterým je […obchodní tajemství…]. [45]

Z provedeného dokazování (viz popis zjištěných skutečností) lze také jednoznačně dovodit, že posuzované jednání představuje stejnorodý způsob jednání (třetí podmínka), a to právě ve vztahu k […obchodní tajemství…], kdy uvedené je realizováno veskrze pomocí […obchodní tajemství…].[46]

Stejně tak je naplněna i čtvrtá podmínka, kdy blízká časová souvislost je doložena na základě komunikace zabavené na provedeném místním šetření, kdy vytýkané jednání probíhalo kontinuálně po celou dobu. Předmětem útoku pak bylo omezit odběratele v prodeji dotčeného zboží za nižší, než účastníkem řízení stanovené ceny, jak již bylo uvedeno výše.

Tento námitkový okruh rozdělil účastník řízení do tří bodů, přičemž v prvním bodě opakovaně rozporuje skutková zjištění Úřadu (toliko opět pouze v obecné rovině, aniž by se zabýval jednotlivými pasážemi ze zabavené komunikace), v druhém bodě opět opakuje, že vzhledem k sdělení Úřadu z roku 2014 (které jej mělo ujistit o tom, že se v jeho případě nejedná o RPM) nemohl jednat úmyslně, a závěrem konstatuje, že Úřad neuvedl, zda jednal v úmyslu přímém či nepřímém.

K udané námitce uvádím, že body 1 a 2 jsem již vypořádal výše. Ve stručnosti tak shrnuji, že se závěry správního orgánu prvního stupně stran interpretace zabavené dokumentace, a tedy i interpretací jednání účastníka řízení souhlasím. Argumentace účastníka řízení je povrchní, obecná a zcela přehlíží konkrétní pasáže komunikace v rámci samotné společnosti BD, případně společnosti BD s jejími odběrateli, na kterou správní orgán prvního stupně konkrétně odkazuje a cituje. Argumentuje-li účastník řízení opakovaně tím, že […obchodní tajemství…], pak odkazuji například na bod 106 napadeného rozhodnutí, kde již správní orgán prvního stupně tuto argumentaci vyvrátil. Stejně tak lze odkázat například na e-mail ze dne […obchodní tajemství…] 2012, kde jednatelka společnosti BD píše svému obchodnímu zástupci: […obchodní tajemství…][47] či další e-mail ze dne […obchodní tajemství…] 2014 adresovaný i ostatním obchodním zástupcům účastníka řízení: […obchodní tajemství…][48], příp. e-mail ze dne […obchodní tajemství…] 2018: […obchodní tajemství…][49].

Pro doložení výše uvedených závěrů a vyvrácení jakýchkoliv pochybností o interpretaci vytýkaného jednání jako protisoutěžního a pro doložení jeho kontinuity (ačkoliv tato je již patrna z odkazovaných bodů prvostupňového rozhodnutí, které dále odkazují na komunikaci časově se neomezující pouze na určité období, ale pokrývající celou dobu trvání vytýkaného jednání – k tomu viz listy správního spisu odkazované v napadeném rozhodnutí) níže dále cituji z komunikace zajištěné na provedeném místním šetření. Z interní komunikace v rámci společnosti BD lze odkázat například na email ze dne […obchodní tajemství…] 2017 mezi zaměstnanci společnosti BD s textem […obchodní tajemství…] a následně […obchodní tajemství…] nebo email ze dne […obchodní tajemství…] 2017 od jednatelky společnosti BD Ivy Fialové […obchodní tajemství…]. Obdobně pak emailová komunikace ze dne […obchodní tajemství…] 2017 […obchodní tajemství…] od jednatelky společnosti BD, kdy na tento email následně reaguje […obchodní tajemství…], zaměstnanec společnosti BD emailem […obchodní tajemství…].

Z komunikace mezi odběrateli a společnosti BD lze odkázat například na email ze dne […obchodní tajemství…] 2018, ve kterém odběratel společnosti BD adresuje zaměstnanci společnosti BD následující email […obchodní tajemství…] případně další email ze dne […obchodní tajemství…] 2018 od jiného odběratele s textem […obchodní tajemství…] a následná reakce zaměstnance společnosti BD o minutu později […obchodní tajemství…]. Obdobně lze odkázat na email ze dne […obchodní tajemství…] 2017 od společností […obchodní tajemství…]. I z výše uvedené komunikace tak jednoznačně vyplývá nesprávnost argumentace účastníka řízení.

V této souvislosti znovu opakuji, že není účelné a potřebné na každém místě napadeného rozhodnutí odkazovat do spisu, pokud daná skutková zjištění byla řádně doložena na jiném místě daného rozhodnutí. Ve vztahu ke sdělení Úřadu z roku 2014 opět pouze shrnuji výše uvedené závěry, že dané sdělení žádným myslitelným způsobem nemohlo „ujistit“ společnost BD o tom, že jeho jednání je soutěžně bezproblémové. Společnost BD naopak, vědoma si existence odkazované komunikace a vědoma si existence zakázané praktiky RPM (viz informativní pasáže daného sdělení), ve svém jednání nadále pokračovala.