ÚOHS S0297/2017/VZ-00113/2018/511/ŠNo – Výstavba školního pavilonu

Obviněný – město Mníšek pod Brdy, IČO 00242748, se sídlem Dobříšská 56, 252 10 Mníšek pod Brdy (dále jen „obviněný“) – zahájil otevřené řízení na veřejnou zakázku s názvem „Výstavba školního pavilonu, ZŠ Mníšek pod Brdy“ odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek dne 22. 6. 2016, které bylo uveřejněno dne 23. 6. 2016 pod ev. č. 371788, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 7. 2016, 11. 7. 2016, 19. 7. 2016, 26. 7. 2016, 1. 8. 2016, 5. 8. 2016, 29. 8. 2016, 7. 9. 2016 a 15. 9. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 122-2018736 ve znění oprav ze dne 8. 7. 2016, 14. 7. 2016, 23. 7. 2016, 29. 7. 2016, 6. 8. 2016, 10. 8. 2016, 1. 9. 2016, 10. 9. 2016 a 20. 9. 2016 (dále jen „veřejná zakázka“).

Předmětem veřejné zakázky bylo dle bodu II. 1.5. formuláře oznámení o zakázce „…zhotovení novostavby školního pavilonu ke stávající ZŠ Komenského s nezbytným příslušenstvím (zjm. napojení na technickou a dopravní infrastrukturu) v Mníšku pod Brdy.“.

Dle bodu 10. 1. zadávací dokumentace k veřejné zakázce byla základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky ve smyslu § 78 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) nejnižší nabídková cena bez DPH.

Z Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22. 11. 2016 vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru nabídky uchazeče PKS stavby a.s., IČO 46980059, se sídlem Brněnská 126/38, 591 01 Žďár nad Sázavou (dále jen „vybraný uchazeč“) s nabídkovou cenou 56 141 514, 71 Kč bez DPH.

Dne 2. 1. 2017 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva“). Cena za plnění veřejné zakázky činí dle čl. 3.1.1. smlouvy částku 56 141 514, 71 Kč bez DPH, tj. 67 931 232,80 Kč s DPH.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) získal pochybnosti o tom, zda obviněný postupoval v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky v souladu s příslušnými právními předpisy, konkrétně zda se nedopustil spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) a přestupku podle § 269 odst. 2 ZZVZ. Z toho důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0297/2017/VZ.

Účastníkem správního řízení je podle § 256 ZZVZ obviněný, tzn. zadavatel.

Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání přestupků oznámil Úřad obviněnému přípisem ze dne 18. 8. 2017 č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-22088/2017/511/KLi, ve kterém seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.

Správní řízení bylo zahájeno dne 21. 8. 2017, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno obviněnému.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-24036/2017/511/KLi ze dne 23. 8. 2017 obviněnému stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Zástupci obviněného bylo dne 28. 8. 2017 umožněno nahlížení do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0297/2017/VZ.

Dne 30. 8. 2017 obviněný Úřadu doručil své vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení.

Úvodem svého vyjádření obviněný uvedl, že ve všech krocích v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku postupoval v souladu se zákonem, rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů. Úvodem obviněný také uvedl, že se neztotožňuje se závěry a pochybnostmi Úřadu, přičemž k jednotlivým závěrům Úřadu uvedl následující.

Obviněný nejprve zrekapituloval průběh zadávacího řízení na veřejnou zakázku a dále uvedl, že v tomto zadávacím řízení nebyly podány námitky proti jakémukoliv jeho úkonu či postupu. Obviněný také uvedl, že ve všech fázích zadávacího řízení na veřejnou zakázku postupoval při zachování zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, přičemž jakákoliv podezření Úřadu, týkající se nezachování zákonného rámce v jeho postupu nemohou obstát.

K Úřadem uvedenému přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona obviněný nejprve uvedl, že závěr Úřadu o spáchání uvedeného přestupku nemůže obstát, jelikož dle obviněného byl rozsah plnění předmětu veřejné zakázky jednoznačně specifikován v projektové dokumentaci a dalších částech zadávací dokumentace, která byla poskytnuta všem dodavatelům. Obviněný dále odkázal na ustanovení § 44 odst. 1 a odstavce 3 písm. b) zákona a také na ustanovení § 45 odst. 2 zákona.

Dále obviněný odkázal na část. 2. 1. zadávací dokumentace, ve které uvedl, že „podrobnou definici předmětu Veřejné zakázky stanovuje Projektová dokumentace vypracovaná projekční společností SANTIS a.s., Brněnská 126/38, 591 36 Žďár nad Sázavou, jejíž součásti jsou soupisy stavebních prací, dodávek a služeb s výkazy výměr a technické podmínky…“.

Dále obviněný odkázal na formulář odůvodnění veřejné zakázky uveřejněný na profilu zadavatele, ve kterém měl výslovně uvést, že technické podmínky veřejné zakázky uvedl formou technických specifikací stanovených v projektové dokumentaci. Obviněný dále uvedl, že pro účely zpracování nabídky v zadávacím řízení a zejména pak nabídkové ceny má zásadní význam projektová dokumentace a zadavatelem předložené soupisy stavebních prací, dodávek a služeb s výkazy výměr, které jsou součástí zadávací dokumentace.

Dle obviněného tak byl předmět veřejné zakázky zcela přesně specifikován v projektové dokumentaci a to v podobě, která byla shodně poskytnuta všem dodavatelům.

Dle obviněného odkaz na stavební povolení pak pro účely zpracování nabídek jednotlivých dodavatelů nemohl mít žádný význam, jelikož předmět plnění veřejné zakázky není závislý na obsahu stavebního povolení, coby „veřejnoprávního titulu“ umožňujícího provádění stavebních prací. Dle obviněného se obsah stavebního povolení nemůže odchylovat od specifikace předmětu veřejné zakázky uvedené v projektové dokumentaci.

Obviněný dále uvedl, že dodavatelům poskytl kompletní stanoviska všech dotčených správních orgánů, která jsou relevantní pro realizaci veřejné zakázky. Dle obviněného stavební povolení nemohlo obsahovat další specifické podmínky, které by dopředu nebyly známy, neboť takové podmínky mohou vyplynout pouze z požadavků dotčených orgánů, nikoli z požadavků ostatních účastníků řízení. Dle obviněného dále „ostatní účastníci řízení nemohou požadovat jakékoliv změny dokumentace nad rámec obecně závazných právních předpisů (kterou dokumentace splňovala a splňuje), a ani nad rámec stanovisek dotčených správních orgánů.“, přičemž tato skutečnost byla dodavatelům sdělena prostřednictvím dodatečných informací. Dle obviněného tak uchazeči měli kompletní a zcela úplné informace o předmětu veřejné zakázky, což obviněný současně deklaroval i v dodatečné informaci č. 12 ze dne 26. 8. 2016.

Obviněný Úřadu sdělil, že odkazy na stavební povolení v některých částech zadávací dokumentace k veřejné zakázce vyplývají „z potřeby smluvního zakotvení požadavku zadavatele na zachování ochrany veřejných zájmů, vyplývajících z obecně závazných právních předpisů v rámci realizace Veřejné zakázky“. Dle obviněného stavební povolení jako listina veřejnoprávní povahy z povahy věci nedefinuje povahu a rozsah plnění předmětu veřejné zakázky způsobem, který by dodavatelé museli jakkoliv zohledňovat ve své nabídce, či který by ovlivnil další parametry jejich nabídky.

Obviněný dále uvedl, že požadavek na respektování stavebního povolení, jehož obsah obviněný dle svého vyjádření nemůže jakkoliv ovlivnit, má zcela shodnou povahu jako obecně formulovaný požadavek na dodržování veškerých podmínek vyplývajících z právních předpisů či respektování jiných veřejnoprávních rozhodnutí správních orgánů, jejichž vydání obviněný (jako zadavatel) ani jiná osoba nemůže objektivně předvídat, jakkoliv tyto mohou mít rovněž význam pro realizaci předmětu veřejné zakázky. Dále obviněný uvedl, že: „Z povahy věci je rovněž zřejmé, že tyto podklady Zadavatel nezahrnuje do okruhu zadávacích podmínek, když toto mu ani právní úprava zadávání veřejných zakázek dle ZVZ ani ZZVZ neukládá.“.

Obviněný v této souvislosti dále odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0174/2010/VZ-9961/2011/510/IFa/MG ze dne 7. 10. 2011, v němž je dle jeho názoru zdůrazňováno, že rozhodující pro určení dostatečné určitosti vymezení zadávacích podmínek je obecně vnímaná schopnost dodavatele zpracovat nabídku. Obviněný z rozhodnutí cituje: „Dostatečná určitost je dána tehdy, jestliže po prostudování oznámení o zakázce, resp. zadávací dokumentace, si jakýkoliv potenciální dodavatel dokáže udělat jasnou představu o tom, jakým způsobem má nabídku zpracovat, chce-li uspět při hodnocení nabídek zadavatelem.“. Obviněný dále odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0720/2012/VZ-6764/2013/511/MKl ze dne 15. 4. 2013, z něhož dle jeho názoru vyplývá, že způsob stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky legitimně vychází z požadavku na dostatečnou míru odbornosti potenciálních dodavatelů, kteří musí být schopni reagovat na požadavky zadavatele, a z něhož obviněný dále cituje: „Cílem zákona bezpochyby je, aby zadavatel postupoval v zadávacích řízeních tak, aby maximalizoval okruh potencionálních dodavatelů, určitě však smyslem a cílem zákona nebylo, aby se veřejné soutěže mohli zúčastnit paušálně i takoví dodavatelé, kteří by poptávané plnění nebyli schopni dodat, ale pouze dodávají podobný předmět plnění. Od toho má zadavatel k dispozici institut zadávacích podmínek, kterými si může nastavit potřebné (avšak nediskriminační a objektivní) parametry, aby získal takové plnění, které bezpodmínečně a odůvodněně požaduje. Úřad dále v této souvislosti konstatuje, že navrhovatel (a všichni potenciální dodavatelé obecně) je oprávněn upřesnit či zpochybnit stanovení technických podmínek prostřednictvím dotazů, případně podáním námitek.“.

V této souvislosti obviněný dále uvedl, že ve lhůtě pro podání nabídek v zadávacím řízení a veřejnou zakázku obdržel celkem 9 „vzájemně porovnatelných“ nabídek a současně v zákonné lhůtě nebyly proti zadávacím podmínkám, tj. ani proti způsobu vymezení předmětu veřejné zakázky, uplatněny námitky. Na základě těchto skutečností je dle obviněného zřejmé, že zadávací podmínky byly vymezeny v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.

V této souvislosti obviněný dále odkázal na „zadavatelskou praxi“ jiného zadavatele, která dle jeho názoru potvrzuje jeho závěr, že při zadávání veřejné zakázky postupoval zcela správně. Dle obviněného přílohou zadávací dokumentace veřejné zakázky zadávané zmíněným zadavatelem, ani následně uzavřené smlouvy o dílo není stavební povolení ani „závazná stanoviska, stanoviska, rozhodnutí a vyjádření dotčených orgánů“ či jiné dokumenty, které mají být dodavatelem dodrženy při realizaci díla, což by optikou výkladu Úřadu při zahájení předmětného správního řízení vůči obviněnému znamenalo, že způsob vymezení předmětu veřejné zakázky rovněž neodpovídá požadavku na dostatečnou podrobnost nezbytnou pro zpracování nabídky.

Dle obviněného není jasné, z jakého důvodu by jeho způsob specifikace předmětu veřejné zakázky měl negativně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak je dovozováno Úřadem, a nejsou dle jeho názoru také zřejmé důvody, proč by takto zvolený způsob vymezení předmětu veřejné zakázky mohl mít vliv na pořadí uchazečů. Závěrem k této části obviněný uvedl, že zadávací podmínky v části specifikující předmět veřejné zakázky v plné míře odpovídají požadavkům na dostatečnou určitost a podrobnost ve smyslu § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona.

K možnému spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ obviněný uvedl, že na výzvu Úřadu k zaslání dokumentace o veřejné zakázce reagoval, a to svou písemnou žádostí o prodloužení termínu pro odeslání předmětné dokumentace o zadávacím řízení, přičemž na základě této své reakce se obviněný domnívá, že avizoval svoji připravenost Úřadu předložit veškeré potřebné dokumenty a poskytnout mu nezbytnou součinnost, což ostatně učinil, když dokumentaci o zadávacím řízení spolu se svým vyjádřením Úřadu předložil. Obviněný dále uvedl, že svou žádost o prodloužení termínu uplatnil z toho důvodu, že okamžik načasování výzvy, a tedy i počátek běhu desetidenní lhůty, mu umožňoval reagovat fakticky v pouhých pěti pracovních dnech, a to navíc v ročním období, kdy dochází k čerpání řádných dovolených. Současně obviněný Úřadu avizoval, že jelikož byl v zadávacím řízení na veřejnou zakázku zastoupen administrátorem, neměl kompletní dokumentaci o zadávacím řízení ve vlastní dispozici, jelikož tato se nacházela právě u administrátora.

Obviněný dále uvedl, že dne 3. 7. 2017 telefonicky kontaktoval zaměstnance Úřadu – úřední osobu, jemuž měl vysvětlit okolnosti dané situace a nereálnost dodržení desetidenní lhůty, a to právě z důvodu dopadu lhůty do období státních svátků a z důvodu, že se předmětná dokumentace o zadávacím řízení měla nacházet u administrátora. K tomuto mělo být obviněnému dle jeho vyjádření sděleno, že s prodloužením desetidenní lhůty „nebude žádný problém“. Obviněný dále uvedl, že se tak řídil tímto sdělením a podle svých reálných možností vyhověl žádosti Úřadu předložením kompletní dokumentace o zadávacím řízení a svého podrobného vyjádření.

Obviněný k této části zrekapituloval, že: „Nelze proto Zadavateli klást k tíži, že z ryze formálního hlediska nepředložil Úřadu dokumentaci o Veřejné zakázce do 10. 7. 2017, když (i) Úřad k předchozí žádosti Zadavatele prodloužil 10denní lhůtu, (ii) úřední osoba jednající za Úřad Zadavateli telefonicky potvrdila, že doložení dokumentace po uvedeném datu je možné, a (iii) načasování žádosti Úřadu o předložení dokumentace zjevně neumožňovalo Zadavateli reagovat jinak, než jak Zadavatel reagoval.“. Obviněný dále uvedl, že nemohl mít jakékoliv indicie o tom, že je jeho postup předmětem šetření Úřadu, a tudíž nemohl ovlivnit či předvídat okamžik běhu lhůty pro poskytnutí součinnosti Úřadu. Vzhledem k situaci, že zadávací řízení již bylo ukončeno a dokumentace o zadávacím řízení archivována, nelze mu dle obviněného klást k tíži způsob, jakým na žádost Úřadu reagoval.

V této části obviněný dále uvedl, že v jeho postupu nelze spatřovat jakoukoliv míru společenské škodlivosti. Dle obviněného nemůže obstát „jakékoliv ryze formalistické dovozování naplnění znaků přestupku dle § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ“, a to pro absenci materiálního znaku přestupku. Dle obviněného Úřad při svých závěrech nezohledňuje veškeré relevantní okolnosti případu.

Obviněný dále odkázal na dříve vyslovené závěry Úřadu týkající se posouzení znaků jednotlivých přestupků (dříve deliktů) ze kterých dle obviněného vyplývá, že „…pro všechny přestupky se nutně uplatní povinnost správního orgánu zkoumat nejen naplnění formálních znaků přestupků, ale také to, zda jednání vykazuje daný stupeň společenské škodlivosti, tudíž materiální stránku správního deliktu.“ Obviněný v této souvislosti odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 10. 2008 sp. zn. 7 Afs 27/2008, jehož závěry jsou dle obviněného zdůrazňovány i v rozhodnutí Úřadu č. j. S0328/2015/VZ-42138/2015/552/DBo ze dne 4. 12. 2015, z něhož obviněný cituje: „Úřad obecně uvádí, že trestnost správních deliktů se řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů. Mezi znaky skutkové podstaty správního deliktu patří i společenská škodlivost činu, která představuje materiální znak správního deliktu, přičemž ke spáchání deliktu může dojít pouze za současného splnění dvou podmínek, a to podmínky formální a podmínky materiální: čin musí vykazovat znaky uvedené v zákoně a zároveň musí být v určitém minimálním stupni nebezpečný, škodlivý pro společnost… (viz Prášková, H. Základy odpovědnosti za správní delikty. Praha: C. H. Beck, 2013. s. 197). Úřad dále uvádí, že u správních deliktů vzhledem k absenci výslovné právní úpravy není materiální znak správního deliktu vyjádřen, nicméně jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135, představují správní delikty, ve srovnání s trestnými činy, jinou formu protiprávního společensky nebezpečného jednání a pro jejich trestnost mají platit podobné principy a pravidla jako v případě trestných činů. Upravují-li zásady soudního trestání situaci, v níž formálně trestný skutek nelze považovat za trestný čin, je-li jeho společenská nebezpečnost nižší než nepatrná, musí obdobná pravidla platit i pro správní delikty. Podstatou správních deliktů je postih za jednání v rozporu s právem. K jeho trestnosti nepostačuje, že po formální stránce vykazuje znaky skutkové podstaty deliktu, pokud zároveň není jednáním společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídacích hodnot.“.

Dle obviněného je tak zřejmé, že nemohl naplnit znaky přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ, jak dle jeho názoru nesprávně dovozuje Úřad. Obviněný uvedl, že se při poskytování dokumentace o zadávacím řízení řídil pokyny Úřadu a objektivními možnostmi dané situace, přičemž od počátku s Úřadem komunikoval a avizoval svoji součinnost Úřadu. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení předložil, a to včetně svého „vyčerpávajícího vyjádření“, nelze v jeho postupu spatřovat pochybnosti ve smyslu § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ, tj. dovozovat správně-právní odpovědnost a uplatňovat vůči němu „jakoukoliv formu negativního následku s tím spojeného“.

Závěrem k této části obviněný uvedl, že: „… nemohlo v žádném případě dojít k ohrožení, či snad porušení, jakéhokoliv veřejného zájmu chráněného skutkovou podstatou přestupku, z něhož je Zadavatel podezírán. Opačný postup Úřadu by byl v příkrém rozporu se základními zásadami postupu správního orgánu dle správního řádu a ve vztahu k Zadavateli by byl zjevně drakonický.“

K možnému spáchání přestupku podle § 269 odst. 2 ZZVZ obviněný ve svém vyjádření nejprve zrekapituloval obsah ustanovení § 219 odst. 1 ZZVZ, podle něhož uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření.

Dále obviněný uvedl, že ještě před uplynutím zákonné lhůty, a to dne 6. 1. 2017, na svém profilu zadavatele uveřejnil smlouvu o dílo uzavřenou dne 2. 1. 2017 s vybraným dodavatelem. Úřadem namítané dokumenty uvedené v odkazu na čl. 21.5. smlouvy přitom dle obviněného nejsou „smlouvou uzavřenou na veřejnou zakázku“ ani její „změnou či dodatkem“ ve smyslu § 219 odst. 1 ZZVZ.

Obviněný v této souvislosti dále odkázal na rozhodovací praxi Nejvyššího soudu k otázce výkladu projevu vůle smluvních stran, a to konkrétně na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. 5. 2003 sp. zn. 28 Cdo 1726/2002, z něhož citoval: „K výkladu obsahu vůle může sloužit i širší kontext jednání účastníků, včetně jejich předcházejících kroků, jestliže je z nich možné usuzovat na obsah jejich vůle. Nelze proto vycházet pouze z části smluvního ujednání, aniž by bylo přihlédnuto k obsahu celé smlouvy.“

K jednotlivým dokumentům uvedeným v čl. 21.5. smlouvy, které Úřad jmenoval v oznámení o zahájení správního řízení, pak obviněný uvedl následující.

K projektové dokumentaci pro realizaci stavby vč. veškerých součástí uvedl, že tato je v samotném čl. 21.5. smlouvy identifikována výslovně toliko jako samostatná přílohy smlouvy, přičemž současně tato projektová dokumentace byla v plném rozsahu uveřejněna na profilu zadavatele již od okamžiku počátku běhu lhůty pro podání nabídek.

K položkovému rozpočtu obviněný uvedl, že představuje toliko podklad pro uzavření smlouvy o dílo, nikoliv její součást. Tato skutečnost dle obviněného vyplývá i z preambule uzavřené smlouvy, podle které: „podkladem pro uzavření této Smlouvy je nabídka Zhotovitele, jako uchazeče o veřejnou zakázku…, podaná na základě oznámení pro podlimitní veřejnou zakázku…“. Dle obviněného nelze podklad pro uzavření smlouvy ztotožňovat s jakoukoliv součástí smlouvy. Obviněný také odkázal na čl. 21. 6. uzavřené smlouvy, ve kterém je uvedeno, že: „součástí Smlouvy o dílo jsou údaje obsažené a touto smlouvou neupravené v nabídce zhotovitele…“. Z uvedeného je dle obviněného zřejmé, že smluvní strany neměly vůli učinit položkový rozpočet „smlouvou“, která by podléhala uveřejnění, když dle jeho názoru toto současně ani není nutné s ohledem na specifický kontraktační proces uzavírání smlouvy na veřejnou zakázku, když způsob výběru zhotovitele a posouzení a hodnocení jeho nabídky neskýtá pochybnosti o určení ceny a její jednotlivých částí.

S odkazem na již uvedený rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 1726/2002 ze dne 30. 5. 2003 obviněný uvedl, že: „… čl. 21. 5. Smlouvy o dílo nelze interpretovat způsobem, který neodpovídá obsahu Smlouvy o dílo jako celku a vůli smluvních stran. Položkový rozpočet netvoří nedílnou součást Smlouvy o dílo v tom smyslu, že by tento dokument byl fakticky Smlouvou o dílo, resp. že by Smlouva o dílo bez tohoto dokumentu neobstála.“ Tuto skutečnost však Úřad dle názoru obviněného nijak v oznámení o zahájení předmětného správního řízení nezohledňuje.

V této souvislosti pak dále obviněný uvedl, že výklad „soukromoprávních ustanovení“ uzavřené smlouvy provedený Úřadem nemůže jít k tíži obviněného, jelikož Úřad není orgánem oprávněným rozhodovat o tom, jaká byla vůle smluvních stran při uzavírání soukromoprávní smlouvy, tedy např. toho, co smluvní strany hodlaly učinit součástí smlouvy. Dle obviněného „(T)akto nepřiléhavá interpretace soukromoprávních ustanovení Smlouvy o dílo nemůže mít význam v otázce posouzení (ne)naplnění skutkové podstaty správního deliktu (přestupku).“

Shodný závěr pak dle obviněného platí i pro harmonogram postupu realizace díla, který podle obviněného také představuje toliko podklad pro uzavření smlouvy ve smyslu preambule této smlouvy, nikoliv součást smlouvy, která by podléhala uveřejňovací povinnosti ve smyslu § 219 odst. 1 ZZVZ.

K dalším dokumentům, jmenovitě kopii pojistné smlouvy a protokolu o předání a převzetí staveniště, nad rámec výše uvedeného obviněný uvedl, že také tyto dokumenty mohou výslovně představovat maximálně samostatnou přílohu uzavřené smlouvy, nikoliv její součást, k protokolu o předání a převzetí staveniště obviněný dále uvedl, že z povahy věci v době uzavření smlouvy tento nemohl existovat, jelikož uzavřená smlouva nabyla účinnosti dnem jejího podpisu, přičemž plnění veřejné zakázky nemohlo být zahájeno před nabytím účinnosti uzavřené smlouvy a současně tak ani k předání a převzetí staveniště nemohlo dojít v okamžiku před nabytím účinnosti uzavřené smlouvy. Z tohoto důvodu tak předmětný protokol nemohl být vyhotoven a přiložen k uzavřené smlouvě, jelikož závazek k jeho vyhotovení vznikl až uzavřením předmětné smlouvy (viz odst. 6.1.2. uzavřené smlouvy).

Dále obviněný odkázal na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. 5. 2007 sp. zn. 28 Cdo 955/2007 a uvedl, že (byť v podmínkách jiného skutkového základu) z něj vyplývá, že ke specifikaci předmětu smlouvy, resp. práv a povinností smluvních stran a jiných náležitostí, nemůže dojít až po uzavření smlouvy.

Obviněný dále uvedl, že závěry Úřadu o spáchání přestupku podle § 269 odst. 2 ZZVZ nemohou obstát, jelikož se dle jeho názoru zakládají na nesprávném, resp. „flagrantně zjednodušujícím“ výkladu obsahu uzavřené smlouvy. Dle obviněného není zřejmé, z jakého důvodu by uveřejnění „samotného textu smlouvy“ mělo být v rozporu s § 219 odst. 1 ZZVZ.

Obviněný dále k poznámce Úřadu o uveřejnění předmětné smlouvy v registru smluv uvedl, že podle § 3 odst. 2 zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o registru smluv“) se povinnost uveřejnit prostřednictvím registru smluv nevztahuje na smlouvu, jejíž alespoň jednou smluvní stranou je obec, která nevykonává rozšířenou působnost, přičemž z tohoto důvodu obviněný v registru smluv předmětnou smlouvu neuveřejnil.

Dále obviněný uvedl, že v celém zadávacím řízení na veřejnou zakázku postupoval důsledně v souladu se zásadou transparentnosti a dodal, že i přes skutečnost, že dle jeho názoru nelze identifikovat uveřejňovací povinnost ve smyslu § 219 odst. 1 ZZVZ ve vztahu k dokumentům uvedeným v čl. 21.5. smlouvy, pro vyloučení všech pochybností uveřejnil dne 29. 8. 2017 na svém profilu zadavatele také předmětné dokumenty, a proto jsou dle jeho názoru jakákoliv další zjištění Úřadu v tomto smyslu bezpředmětná.

Závěrem svého vyjádření obviněný uvedl, že trvá na tom, že ve všech fázích zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jakož i po jeho ukončení postupoval plně v souladu s právní úpravou zadávání veřejných zakázek a jakékoliv pochybnosti o souladu jeho postupu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ a § 269 odst. 2 ZZVZ tak dle jeho názoru nemohou obstát. Z těchto důvodů obviněný Úřadu navrhl, aby Úřad usnesením ve smyslu § 257 písm. f) ZZVZ zahájené správní řízení zastavil.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-26003/2017/511/KLi ze dne 7. 9. 2017 obviněnému opětovně stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-26034/2017/511/KLi ze dne 7. 9. 2017 obviněného vyrozuměl o tom, že dne 11. 9. 2017 bude v sídle Úřadu proveden důkaz svědeckou výpovědí zaměstnance Úřadu Mgr. Karla Linharta.

Úřad dne 11. 9. 2017 za přítomnosti zástupce obviněného provedl výslech svědka – zaměstnance Úřadu Mgr. Karla Linharta.

Během výslechu byly svědkovi kladeny ze strany úřední osoby provádějící výslech otázky týkající se telefonického hovoru, který se dle vyjádření obviněného uskutečnil dne 3. 7. 2017 mezi svědkem a obviněným a který se měl týkat možnosti prodloužení lhůty pro zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu. V rámci výslechu byly ze strany úřední osoby vedoucí výslech zjišťovány konkrétní informace o proběhnuvším telefonickém hovoru. Následně byly svědkovi kladeny otázky i ze strany právního zástupce obviněného.

Svědek v rámci své výpovědi zejména uvedl, že mu obviněný v rámci telefonického hovoru sdělil, že má s dodržením lhůty k zaslání dokumentace problém, neboť do ní zasahují státní svátky a současně se jedná o období dovolených odpovědných zaměstnanců, a požádal o prodloužení lhůty. Dle své výpovědi svědek na tuto žádost obviněného odpověděl tak, že důvody uváděné obviněným chápe, nicméně že každou takovou žádost je nutno podat písemně a že o ní nebude rozhodovat svědek, ale jeho nadřízený. Na přímý dotaz úřední osoby vedoucí výslech, zda v rámci telefonického hovoru sdělil obviněnému, že prodloužení lhůty k zaslání dokumentace o zadávacím řízení nebude problém, svědek uvedl: „Nevzpomínám si, že bych něco takového sdělil. Tedy ne.“

Celý průběh výslechu svědka je zaznamenán v písemném protokolu, který je součástí správního spisu.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-25637/2017/511/KLi ze dne 12. 9. 2017 vedené správní řízení přerušil z důvodu potřeby vyžádání si odborného stanoviska.

Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-25810/2017/511/KLi ze dne 13. 9. 2017 požádal Městský úřad Mníšek pod Brdy – stavební úřad, Dobříšská 56, 252 10 Mníšek pod Brdy (dále jen „stavební úřad Mníšek pod Brdy“) o zpracování a zaslání odborného stanoviska. Úřad položil uvedenému stavebnímu úřadu dotaz ve znění: „Pokud je podána žádost o vydání stavebního povolení, v rámci níž jsou stavebnímu úřadu předložena stanoviska dotčených správních orgánů a správců sítí:

Může stavební úřad ve stavebním povolení vydaném na základě této žádosti stanovit podmínky pro provedení stavby odlišně od podmínek uvedených v těchto stanoviscích – tj. může podmínky uvedené ve stanoviscích upravovat (zmírňovat či zpřísňovat), doplňovat, či některou podmínku např. zcela vypustit?

Může stavební úřad ve stavebním povolení vydaném na základě této žádosti stanovit další podmínky pro provádění díla nad rámec podmínek uvedených ve stanoviscích, jež jsou přílohou žádosti o stavební povolení? Pokud ano, uveďte, jakého charakteru takové podmínky mohou být a na základě čeho je stavební úřad ve stavebním povolení může stanovit“.

Dne 14. 9. 2017 obviněný Úřadu doručil návrh na provedení důkazu výslechem Ing. Petra Digrina, Ph.D., starosty města Mníšek pod Brdy.

Dne 20. 9. 2017 Úřad obdržel sdělení stavebního úřadu Mníšek Pod Brdy týkající se žádosti Úřadu o zpracování a zaslání odborného stanoviska č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-25810/2017/511/KLi ze dne 13. 9. 2017, v němž bylo Úřadu sděleno, že předmětná žádost Úřadu byla postoupena stavebnímu úřadu Městského úřadu Jílové u Prahy.

Dne 2. 10. 2017 obdržel Úřad přípis Městského úřadu Jílové u Prahy – stavební úřad, se sídlem Masarykovo náměstí 194, 254 01 Jílové u Prahy (dále jen „stavební úřad Jílové u Prahy“ či „oslovený stavební úřad“), ze dne 26. 9. 2017, jehož obsahem bylo vyjádření k žádosti o zaslání odborného stanoviska ze dne 13. 9. 2017.

Stavební úřad předně uvedl, že společné rozhodnutí o umístění stavby a stavební povolení je správním rozhodnutím. Následně vyjmenoval konkrétní ustanovení správního řádu, zákona č. 183/2006 Sb., stavební zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“) a vyhlášky č. 503/2006 Sb., o podrobnější úpravě územního rozhodování, územního opatření a stavebního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „prováděcí vyhláška ke stavebnímu zákonu“), která upravují náležitosti tohoto rozhodnutí, a uvedl, že obsah předmětných ustanovení „je ve výsledku odpovědí na dotaz č. 2, neboť stavební úřad má samostatnou výrokovou částí stanovit podmínky pro provedení stavby, především z hlediska její komplexnosti a plynulosti, napojení na dopravní a technickou infrastrukturu, odvádění povrchových vod, úprav okolí stavby, ochrany životního prostředí, popřípadě též podmínky pro užívání stavby nebo odstranění stavby, zabezpečit plnění požadavků uplatněných dotčenými orgány, nejsou-li stanoveny rozhodnutími, případně požadavků vlastníků technické infrastruktury k napojení na ni, dále uloží povinnost oznámit termín zahájení stavby a název a sídlo stavebního podnikatele, který bude stavbu provádět, stanoví termín dokončení stavby, může za podmínek uvedených v § 122 odst. 1 stavebního zákona stanovit, že stavbu lze užívat jen na základě kolaudačního souhlasu. Podle potřeby, se v podmínkách stanoví fáze výstavby, které musí být oznámeny stavebnímu úřadu za účelem provedení kontrolní prohlídky stavby, vymezení nezbytného rozsahu staveniště, předložení statických výpočtů, provedení zkušebního provozu a případně podmínky pro jeho provedení.“.

Stavební úřad dále uvedl, že „(p)odmínky stanovené dotčeným orgánem vydané v závazném stanovisku dle § 149 správního řádu stavební úřad zapracuje do podmínek pro realizaci stavby, tímto způsobem zajistí jejich plnění. Pokud podmínky závazného stanoviska jasně stavebník již sám splnil, toto stavební úřad ověří v projektové dokumentaci, která je stavebníkem upravena právě na základě závazného stanoviska, nebude stavební úřad podmínky pro realizaci uvádět. Stavební úřad v odůvodnění rozhodnutí sdělí svůj postup, v případě zapracování podmínek závazného stanoviska dotčeného orgánu i v případě ověření splnění podmínek závazného stanoviska dotčeného orgánu projektovou dokumentací. Podmínky dotčených orgánů uvedené v závazném stanovisku, které je vydáno na základě zákona a není samostatným rozhodnutím, musí stavební úřad respektovat. Připomínky dotčených orgánů uvedené ve vyjádřeních vydaných dle § 154 správního řádu stavební úřad posoudí též, není však jejich obsahem vázán. Pokud může stavební úřad specifikovat charakter těchto připomínek, tyto bývají upozorněními dotčeného orgánu na dodržování konkrétních ustanovení právních předpisů, které se záměrem či realizací stavby souvisí. Právním předpisem danou povinnost není třeba stanovit rozhodnutím stavebního úřadu. V případě vyjádření k ochraně staveb a zařízení inženýrských sítí vydané jejich správci či vlastníky stavební úřad v projektové dokumentaci ověří, zda-li záměr není s nimi v kolizi a totožně, jako u stanovisek dotčených orgánů, zapracuje případné podmínky do výrokové části, pokud se s nimi však samotná projektová dokumentace nevypořádala, pak by byly nadbytečné.“.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-28699/2017/511/KLi ze dne 6. 10. 2017 Úřad požádal stavební úřad Jílové u Prahy o doplnění jeho odborného stanoviska k dotazu Úřadu uvedeném v žádosti o poskytnutí odborného stanoviska ze dne 13. 9. 2017 pod č. 2, a to následovně: „Prosím sdělte, jaké podmínky může stavební úřad z moci úřední stanovit ve stavebním povolení nad rámec podmínek plynoucích ze stanovisek dotčených orgánů a správců či vlastníků sítí, jež jsou přílohou žádosti o vydání stavebního povolení.

Zmíněným přípisem č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-28699/2017/511/KLi ze dne 6. 10. 2017 Úřad dále požádal stavební úřad Jílové u Prahy o sdělení: „jakým způsobem stavební úřad postupuje v případě, kdy zjistí, že stavební záměr je s vyjádřeními k ochraně staveb a zařízení inženýrských sítí vydanými jejich správci či vlastníky v kolizi (zejména sdělte, zda stavební úřad může podmínky uvedené v těchto vyjádřeních sám měnit či upravovat, či jakým jiným způsobem zajistí nápravu nesouladu)“.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-30452/2017/511/KLi ze dne 19. 10. 2017 Úřad svou žádost o doplnění odborného stanoviska ze dne 6. 10. 2017 urgoval.

Dne 17. 10. 2017 obdržel Úřad od stavebního úřadu Jílové u Prahy vyjádření k žádosti o doplnění odborného stanoviska z téhož dne.

Ve vyjádření k žádosti o doplnění odborného stanoviska stavební úřad Jílové u Prahy Úřadu sdělil, že jeho předchozí vyjádření ze dne 2. 10. 2017 je z jeho odborného pohledu úplné. Dále stavební úřad uvedl, že: „Konkrétní podmínky stavební úřad stanovuje v rozhodnutí o umístění stavby či stavebním povolení po posouzení konkrétní žádosti s konkrétními podklady rozhodnutí, zejména podle předložené projektové dokumentace zpracované na konkrétní záměr. Podmínky, vyjma již uváděných, jsou tedy vždy stanovovány s ohledem na konkrétní záměr a konkrétní podklady rozhodnutí. Takto je dodržena jedna ze základních zásad správního řízení, a to zásada proporcionality. Z výše uvedeného tedy stavební úřad nemůže zodpovědně uvádět konkrétní podmínky, které by mohl příkladně stanovit v rozhodnutí, bez toho aniž by měl žadatel k dispozici stejné podklady rozhodnutí, které měl stavební úřad a mohl si učinit úsudek, pro který žádá o odborné stanovisko.Podmínky realizace stavby, ke které je žádost o odborné vyjádření stavebního úřadu, žadatelem jasně vázána, budou stavebním úřadem uvedeny nejdříve v samostatném výroku společného územního rozhodnutí o umístění stavby a stavebním povolení“.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-30697/2017/511/KLi ze dne 20. 10. 2017 vedené správní řízení opětovně přerušil z důvodu potřeby vyžádání si odborného stanoviska ČR – Ministerstva pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha (dále jen „MMR“).

Přípisem č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-30782/2017/511/KLi ze dne 23. 10. 2017 Úřad požádal MMR o poskytnutí odborného stanoviska spočívajícího v zodpovězení následujících dotazů: „V případě, že je podána žádost o vydání územního rozhodnutí a stavebního povolení na určitou stavbu (tj. má být vydáno společné rozhodnutí o umístění stavby a stavební povolení), a v rámci této žádosti jsou stavebnímu úřadu předložena stanoviska dotčených orgánů státní správy a stanoviska vlastníků či správců sítí:

Platí obecně závěr, že stavební úřad může ve stavebním povolení vydaném na základě této žádosti stanovit podmínky pro provedení stavby odlišně od podmínek uvedených ve stanoviscích, která byla předložena jako součást žádosti – tj. může podmínky uvedené v předmětných stanoviscích upravovat (zmírňovat či zpřísňovat), doplňovat, či některou podmínku např. zcela vypustit? Pokud ano, uveďte, za jakých okolností, resp. na základě jakých skutečností, k tomu může dojít.

Platí obecně závěr, že stavební úřad může ve stavebním povolení vydaném na základě této žádosti stanovit další podmínky pro provádění díla nad rámec podmínek uvedených ve stanoviscích, jež jsou přílohou žádosti o stavební povolení? Jestliže ano, sdělte (pokud možno i uvedením konkrétních příkladů), jakého charakteru takové podmínky mohou být (zejména zda mají význam z hlediska vlastního provádění stavby, resp. z hlediska rozsahu stavebních prací), a na základě čeho je stavební úřad ve stavebním povolení může stanovit (tj. jaké skutečnosti vedou stavební úřad k tomu, že tyto podmínky ve stavebním povolení stanoví). Úřad tímto dotazem míří zejména na možnost stavebního úřadu stanovit v rámci stavebního povolení určité konkrétní podmínky či požadavky plynoucí například z námitek účastníků stavebního řízení (např. povinnost zajistit ochranu sousedních budov či pozemků apod.)“.

Dne 24. 10. 2017 nahlédl do správního spisu zástupce obviněného.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-32791/2017/511/ŠNo ze dne 7. 11. 2017 Úřad opětovně vyzval MMR k zaslání vyžádaného odborného stanoviska.

Dne 8. 11. 2017 obdržel Úřad odborné stanovisko MMR datované 26. 10. 2017.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-28193/2017/511/ABt ze dne 13. 11. 2017 Úřad určil obviněnému lhůtu, ve které se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 14. 11. 2017 nahlédl zástupce obviněného do správního spisu.

Přípisem ze dne 15. 11. 2017 doručeným Úřadu téhož dne obviněný požádal o prodloužení stanovené lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-33739/2017/511/ABt Úřad obviněnému prodloužil lhůtu pro vyjádření se k pokladům rozhodnutí.

Dne 21. 11. 2017 Úřad obdržel vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

K přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona obviněný zopakoval svou argumentaci uvedenou ve vyjádření ze dne 30. 8. 2017. Dále se obviněný vyjádřil k odborným stanoviskům stavebního úřadu Jílové u Prahy a MMR, s nimiž se seznámil při nahlížení do správního spisu. Dle obviněného z odborných vyjádření vyplývá, že jeho tvrzení, že stavební povolení nemůže obsahovat „další specifické podmínky“, neboť ty mohou vyplynout pouze z požadavků dotčených orgánů, je správné. Obviněný uvádí, že stavební úřad nemůže vydat stavební povolení v rozporu s projektovou dokumentací předloženou žadatelem. Současně dle obviněného nemůže stavební úřad z vlastní iniciativy stanovit podmínky překračující závazná stanoviska dotčených správních orgánů a nemůže jít ve svém rozhodnutí nad rámec žádosti o stavební povolení a uložit žadateli povinnosti, které například není schopen splnit či které nejsou stanoveny v předložené projektové dokumentaci. Toto dle obviněného vyplývá jak z odborného vyjádření stavebního úřadu Jílové u Prahy, tak i z odborného vyjádření MMR.

K části odborného stanoviska MMR, v níž je uvedeno, že stavební úřad může nad rámec podmínek plynoucích ze stanovisek dotčených správních orgánů či správců nebo vlastníků sítí stanovit například podmínku „koordinace stavby se stavbami souvisejícími“, obviněný uvádí, že podmínka tohoto typu je pouze výsledkem obecného požadavku na určitý základní standard provádění stavebních prací, taková podmínka však dle obviněného nemůže vést k rozšíření či zúžení předmětu stavebních prací o další či jiné plnění.

Podle obviněného z odborných stanovisek vyplývá, že stavební úřad nemůže výrokem stavebního povolení měnit projektovou dokumentaci ani závazná stanoviska dotčených správních orgánů, když žádosti o vydání stavebního povolení může buď vyhovět, tj. schválit projektovou dokumentaci, nebo žádosti nevyhovět (stavební povolení nevydat). Z toho obviněný dovozuje správnost svého tvrzení, že stavební povolení z povahy věci nemůže definovat povahu a rozsah plnění předmětu veřejné zakázky způsobem, který by dodavatelé museli jakkoli zohledňovat ve své nabídce či který by ovlivňoval jakýkoli parametr jejich nabídky. Opačné tvrzení by dle obviněného vedlo k absurdnímu závěru, že součástí zadávací dokumentace by musely být například i všechny v úvahu připadající normy ČSN, ačkoliv odborně způsobilý dodavatel má tyto normy znát a nese odpovědnost za jejich případné nedodržení. Současně by dle obviněného »na základě této argumentace ad absurdum bylo vyloučeno“, aby ve fázi před dokončením stavby došlo k „povolení změny stavby“ postupem výslovně předvídaným stavebním zákonem, tj. aby došlo ke změně pravomocného stavebního povolení, a to jen z důvodu domnělého rizika zásahu do „rozsahu“ stavebních prací z hlediska právní úpravy zadávání veřejných zakázek.«

Obviněný dále znovu odkazuje na zadavatelskou praxi jiného zadavatele, jehož zmínil již ve svém vyjádření ze dne 30. 8. 2017, která podle něj svědčí závěru, že obviněný při zadávání veřejné zakázky postupoval správně. Obviněný zmiňuje dvě konkrétní veřejné zakázky na stavební práce, v rámci nichž tento jiný zadavatel dle obviněného taktéž neposkytl v rámci zadávacích podmínek stavební povolení. Obviněný dále „s ohledem na absenci jakýchkoliv podkladů pro rozhodnutí ve správním spisu ve vztahu k této části argumentace Zadavatele“ navrhuje s odkazem na „§ 251 odst. 1 části věty první za středníkem ZZVZ a § 261 odst. 3 ZZVZ“ provedení důkazu listinou, a to zadávací dokumentací, resp. výzvou k podání nabídek vztahujícími se k veřejným zakázkám jiného zadavatele, na něž obviněný poukazuje. Dle obviněného je cílem provedení těchto důkazů ověření skutkových okolností uvedených obviněným v jeho vyjádření ze dne 30. 8. 2017 a současně prokázání závěru, že způsob vymezení šetřené veřejné zakázky je v souladu s právní úpravou veřejných zakázek.

K přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ obviněný úvodem opakuje svou argumentaci, kterou uvedl již ve vyjádření ze dne 30. 8. 2017. Dále se obviněný vyjadřuje k výslechu zaměstnance Úřadu provedenému dne 11. 9. 2017, popisuje jeho průběh a následně, mj. i s ohledem na závěry vyslovené v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 6/2010-101 ze dne 26. 11. 2017, v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Ads 133/2012-19 ze dne 27. 11. 2013 a v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 36 Ad 20/2011-34 ze dne 31. 10. 2012, uvádí, že důkaz tímto výslechem nemůže z důvodu své nezákonnosti jako podklad pro rozhodnutí obstát, resp. závěry vyplývající z takto provedeného důkazu nemohou jít k tíži obviněného. Konkrétně obviněný uvádí, že je dle jeho názoru nepřípustné, aby osoba bezprostředně se podílející na výkonu pravomoci správního orgánu v konkrétním správním řízení vystupovala v tomtéž správním řízení jako svědek, a takto „sama vytvářela důkazy – podklady pro své rozhodnutí ve věci samé“, obzvlášť pokud je tato úřední osoba vyslýchána svým nadřízeným, který se rovněž podílí na vedení správního řízení. Dle obviněného vyvození jakýchkoliv pro něj negativních následků z provedeného výslechu zaměstnance Úřadu, vedeného jeho nadřízenou, by „nutně vedlo k pochybnostem o nestrannosti a nepodjatosti těchto úředních osob podílejících se na nyní vedeném správním řízení a zákonnosti rozhodnutí ve věci samé“.

K výslechu zaměstnance Úřadu pak nad rámec již uvedeného obviněný zdůrazňuje, že dle jeho názoru i samotný obsah svědecké výpovědi zaměstnance Úřadu potvrzuje tvrzení obviněného ohledně telefonického hovoru, která uvedl ve svém vyjádření ze dne 30. 8. 2017.

Obviněný je přesvědčen, že v jeho jednání v souvislosti se zasláním dokumentace Úřadu nelze spatřovat naplnění znaků přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona. Závěrem této části vyjádření obviněný znovu navrhuje provedení důkazu svědeckou výpovědí výslechem Ing. Petra Digrina, Ph.D., starosty města Mníšek pod Brdy a konstatuje, že provedení tohoto důkazu je nezbytné pro zachování práv obviněného ve správním řízení a pro řádné zjištění skutečností týkajících se okolností telefonické komunikace obviněného se zaměstnancem Úřadu k otázce lhůty pro zaslání dokumentace o zadávacím řízení.

K přestupku podle § 269 odst. 2 ZZVZ obviněný uvádí, že obsahem správního spisu nejsou jakékoliv další podklady a skutečnosti, které by měly dosvědčovat spáchání tohoto přestupku či které by reagovaly na skutečnosti a tvrzení uvedené obviněným v jeho vyjádření ze dne 30. 8. 2017. Obviněný následně opakuje svou argumentaci, které ve vztahu k možnému spáchání přestupku podle § 269 odst. 2 ZZVZ uvedl ve svém vyjádření ze dne 30. 8. 2017.

Obviněný dodává, že jako autor textu smlouvy koncipoval ustanovení čl. 21.5. smlouvy způsobem, který má být vykládán tak, jak obviněný uvedl ve svém vyjádření ze dne 30. 8. 2017, přičemž dle obviněného ani druhá smluvní strana nepojímá jakékoliv pochybnosti o správnosti takového výkladu čl. 21.5. smlouvy. Dle obviněného Úřadu nepřísluší autoritativně posuzovat a rozhodovat otázky výkladu vůle smluvních stran, obzvlášť pokud je ani smluvní strany nepovažují za sporné. Jakákoliv snaha Úřadu nahrazovat či doplňovat vůli smluvních stran svým vlastním výkladem by dle obviněného byla zcela nepřípustná a zasahovala by bezdůvodně do práv třetích osob, což lze dle obviněného dovozovat mj. z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R162/2013/VZ-20514/2013/310/IPs ze dne 21. 10. 2013.

Obviněný shrnuje, že uzavřená smlouva ani žádné její ustanovení není v rozporu s právní úpravou zadávání veřejných zakázek, a že mezi smluvními stranami není pochyb o tom, že dokumenty uvedené v čl. 21.5. smlouvy nejsou její „nedílnou součástí“, a tudíž nemohou podléhat jakékoliv zvláštní uveřejňovací povinnosti podle ZZVZ.

Závěrem svého vyjádření obviněný opakuje, že se přestupků, pro něž je řízení vedeno, nedopustil, a navrhuje, aby Úřad usnesením podle § 257 písm. f) ZZVZ řízení zastavil.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-35792/2017/511/ŠNo ze dne 7. 12. 2017 Úřad obviněnému stanovil lhůtu k provedení úkonu – zaslání dokumentu „Projektová dokumentace pro realizaci stavby vč. veškerých součástí“, který tvoří přílohu smlouvy na veřejnou zakázku.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0297/2017/VZ-36708/2017/ŠNo ze dne 14. 12. 2017 Úřad obviněnému v návaznosti na doplnění správního spisu o další podklady rozhodnutí stanovil lhůtu, v níž se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 18. 12. 2017 nahlédl zástupce obviněného do správního spisu.

Dne 21. 12. 2017 obdržel Úřad vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí, v němž obviněný uvádí, že setrvává na svém dosavadním stanovisku, uvedeném v jeho vyjádření ze dne 21. 11. 2017, a že trvá na tom, že v souvislosti s veřejnou zakázkou postupoval plně v souladu s právní úpravou zadávání veřejných zakázek. Obviněný navrhuje, aby Úřad usnesením podle § 257 písm. f) ZZVZ správní řízení zastavil.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení ZZVZ šetřený případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména průběhu správního řízení vedeného pod sp. zn. S0297/2017/VZ, skutečností uvedených obviněným a na základě vlastního zjištění rozhodl, že se obviněný dopustil spáchání přestupků uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku V. tohoto rozhodnutí. Současně Úřad ve výroku V. rozhodl o uložení povinnosti obviněného uhradit náklady řízení. Výrokem IV. Úřad rozhodl o tom, že v části se správní řízení zastavuje. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Úřad nejprve posoudil, zda je obviněný v postavení zadavatele.

Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

Podle § 4 odst. 1 písm. d) ZZVZ je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. S ohledem na uvedené skutečnosti má Úřad za prokázané, že zadavatel, tj. město Mníšek pod Brdy, coby územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem, a to jak podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, tak podle § 4 odst. 1 písm. d) ZZVZ.

Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 17 písm. l) jsou zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentací či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), přičemž s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích je třeba na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad nadále neužívá pojem správní delikt, ale přestupek (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“, pozn. Úřadu). Tatáž argumentace se pak vztahuje i k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření ze spáchání přestupků, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele, pozn. Úřadu).

Úřad nejprve uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky, která spolu s požadavky zadavatele uvedenými v oznámení zadávacího řízení či výzvě k podání nabídek, příp. jinými dokumenty obsahujícími vymezení předmětu veřejné zakázky, tvoří zadávací podmínky, poskytuje potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku stěžejní informace, na jejichž základě tito uchazeči zvažují svoji účast v zadávacím řízení. Zákon proto zadavateli, který je dle § 44 odst. 1 zákona za zpracování zadávací dokumentace plně odpovědný, ukládá povinnost vymezit zadávací podmínky natolik přesně a jednoznačně, aby dodavatelé mohli zpracovat a následně podat vzájemně porovnatelné nabídky. Výše uvedené závěry vycházejí mj. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, v němž citovaný soud uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky“.

K uvedenému Úřad dodává, že požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Krajský soud v Brně se k dané problematice vyjádřil např. ve svém rozsudku č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010, a sice že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka.“ V uvedeném rozsudku Krajský soud také odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, ve kterém Nejvyšší správní soud zdůraznil, že „[n]emůže (...) obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“

Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se již opakovaně zabývaly soudy i Úřad. Nejvyšší správní soud se k dané problematice vyjádřil např. ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, který potvrzuje výklad zásady transparentnosti Krajského soudu v Brně podaný v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008- 114 ze dne 19. 1. 2010, a sice že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány „takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. Navíc je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem této zásady ze strany Soudního dvora Evropské unie, např. stanoviskem generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03 Coname, které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora, a k problému uvádí, že „transparentnost podle směrnic obsahuje více než pouhé aspekty spojené s publicitou konkrétních zadávacích řízení“ (viz bod 88. stanoviska). Princip transparentnosti představuje naopak vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, která v sobě zahrnuje rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo konstatováno, že „Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.

Obdobný názor je zastáván i konstantní rozhodovací praxí Úřadu, kdy je kladen důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, jak zadavatelem, tak dodavateli, stejným způsobem. Požadavky zadavatele musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. jinými slovy řečeno musí být vymezeny tak, aby ze strany jednotlivých dodavatelů nedocházelo k interpretační nejistotě.

Úřad konstatuje, že zadavatel je povinen vymezit předmět veřejné zakázky prostřednictvím zadávacích podmínek, kterými se v souladu s ustanovením § 17 písm. l) zákona rozumí veškeré požadavky uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací podmínky jsou klíčovým dokumentem, na základě něhož se dodavatelé účastní zadávacího řízení, resp. se rozhodují o tom, zda se jej zúčastní, je nezbytné, aby zadavatel věnoval jejich kvalitnímu zpracování náležitou pozornost. Zadávací podmínky (ve svém souhrnu) by tak měly obsahovat vymezení veškerých skutečností, které jsou pro dodavatele nezbytné k tomu, aby se mohl kvalifikovaně rozhodnout pro účast a následně se i účastnit zadávacího řízení.

Zadavatel má tedy povinnost nastavit takové zadávací podmínky, aby všichni potenciální dodavatelé měli jasnou představu o tom, co je předmětem veřejné zakázky, jaké jsou požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky, jak mají připravit své nabídky a jak bude předmětné zadávací řízení probíhat. S výše uvedeným souvisí i skutečnost, že zadávací podmínky musí být úplné, určité a jednoznačné. Zadavatel by při jejich přípravě neměl připustit, aby si tyto podmínky mohli různí dodavatelé vykládat různě, případně aby vznikaly pochybnosti o jejich obsahu či výkladu určitého požadavku zadavatele.

Úřad uvádí, že obviněný v závěru bodu 2.1. „Předmět veřejné zakázky a technické podmínky“ zadávací dokumentace uvedl, že: „V rámci realizace předmětu veřejné zakázky musí být dodrženy podmínky stanovené Stavebním povolením a závazná stanoviska, vyjádření, rozhodnutí dotčených orgánů, jež jsou součástí technické části zadávací dokumentace (Projektové dokumentace). Podrobnou definici předmětu veřejné zakázky stanovuje Projektová dokumentace vypracovaná projekční společností SANTIS a.s., Brněnská 126/38, 591 39 Žďár nad Sázavou, jejíž součástí jsou soupisy stavebních prací, dodávek a služeb s výkazy výměr a technické podmínky (specifikace).“

Z bodu 16.1. „Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace pak mj. vyplývá, že nedílnou součástí zadávací dokumentace k veřejné zakázce je příloha č. 2 „Obchodní podmínky – závazný návrh Smlouvy o dílo“ a příloha č. 5 „Projektová dokumentace vč. technických specifikací“.

Dále v čl. 1.3.1. „Podklady pro vymezení předmětu Smlouvy“ návrhu smlouvy o dílo, který je součástí zadávací dokumentace k veřejné zakázce (dále jen „návrh smlouvy“), je uvedeno, že: „Rozsah předmětu Smlouvy – Díla je vymezen projektovou dokumentací pro realizaci stavby zpracovanou projekční společností SANTIS a.s., Brněnská 126/38, 591 39 Žďár nad Sázavou, předanou Objednatelem Zhotoviteli, jejíž součástí jsou výkazy výměr, technické podmínky, Stavební povolení a další rozhodnutí vydaná věcně a místně příslušnými správními úřady.“ V uvedeném článku návrhu smlouvy o dílo je dále uvedeno, že projektová dokumentace včetně veškerých součástí (příloh) je nedílnou součástí smlouvy jako její příloha.

Současně v čl. 1.2.1.17 návrhu smlouvy je uvedeno, že mimo vlastního provedení stavebních prací je součástí díla zejména, nikoliv však výlučně: „zajištění a splnění podmínek vyplývajících z územního rozhodnutí a ze stavebního povolení nebo jiných dokladů“ a v čl. 8.5.1. návrhu smlouvy je uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje dodržet při provádění Díla veškeré podmínky vyplývající z územního rozhodnutí a stavebního povolení.“

Úřad z dokumentace o veřejné zakázce dále zjistil, že obviněný jako přílohu dodatečných informací č. 3 ze dne 4. 7. 2016 poskytl dodavatelům stanoviska k záměru realizace stavby, jež je předmětem veřejné zakázky, vydaná orgány státní správy (Městský úřad Černošice – odbor územního plánování, Městský úřad Černošice – odbor životního prostředí, Krajská hygienická stanice Středočeského kraje, ČR – Hasičský záchranný sbor Středočeského kraje, Krajské ředitelství Policie Středočeského kraje), dále poskytl vyjádření a stanoviska správců či vlastníků sítí, případně smlouvy uzavřené s těmito subjekty, a vyjádření vlastníka sousedního pozemku.

V rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám veřejné zakázky č. 12 ze dne 26. 8. 2016 (dále jen „dodatečné informace č. 12“) pak obviněný v odpovědi k dotazu č. 2 uvedl, že: „Zadavatel poskytl již všechna vyjádření dotčených orgánů v průběhu zadávacího řízení. V současné době nemá ještě stavební povolení a předpokládá, že stavební povolení bude předáno zhotoviteli při podpisu smlouvy o dílo. V případě, že stavební povolení nebude k dispozici, pak tato situace bude posuzována a dále postupováno podle čl. 2 odstav. 2.2.3. návrhu smlouvy o dílo jako prodlení Objednatele s poskytnutím dohodnutých součinností.“.

Úřad nejprve podotýká, že výše uvedené požadavky obviněného vyjádřené odkazem na stavební povolení jsou bezesporu zadávacími podmínkami ve smyslu ustanovení § 17 písm. l) zákona, neboť se jedná o požadavky stanovené jednak přímo v zadávací dokumentaci (viz čl. 2. 1. zadávací dokumentace) a dále v návrhu smlouvy (viz. články 1. 3. 1., 1. 2. 1. 17. a 8. 5. 1.), který dle čl. 16. 1. zadávací dokumentace tvoří její nedílnou součást.

S ohledem na výše uvedené tak dle Úřadu není pochyb o tom, že v šetřené věci obviněný v rámci zadávacích podmínek veřejné zakázky na jednu stranu stanovil:

v bodě 2.1. zadávací dokumentace, že „V rámci realizace předmětu veřejné zakázky musí být dodrženy podmínky stanovené Stavebním povolením…“,

v čl. 1.3.1. návrhu smlouvy, že rozsah předmětu smlouvy je vymezen projektovou dokumentací, jejíž součástí je „…Stavební povolení…“,

v čl. 1.2.1.17 návrhu smlouvy, že mimo vlastního provedení stavebních prací je součástí díla zejména, nikoliv však výlučně, „zajištění a splnění podmínek vyplývajících … ze stavebního povolení…“ a

v čl. 8.5.1. návrhu smlouvy, že se zhotovitel „zavazuje dodržet při provádění Díla veškeré podmínky vyplývající z … stavebního povolení“, na druhou stranu však předmětné stavební povolení součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky neučinil. Úřad dodává, skutečnost, že stavební povolení není součástí zadávacích podmínek k veřejné zakázce, potvrzuje i sám obviněný, a to jednak v rámci dodatečných informací č. 12, a dále i v rámci svého vyjádření ze dne 30. 8. 2017.

Úřad konstatuje, že z textu výše citovaných zadávacích podmínek plyne, že stavební povolení má stanovovat podstatné informace pro plnění veřejné zakázky, a to jednak pokud jde o rozsah předmětu smlouvy (viz. čl. 1.3.1. návrhu smlouvy), ale také pokud jde o jednotlivé podmínky plnění veřejné zakázky (viz. bod 2. 1. zadávací dokumentace a čl. 1.2.1.17. a 8.5.1. návrhu smlouvy). Jinými slovy uchazeči se z textu uvedených ustanovení zadávacích podmínek dozvěděli, že mají při plnění zakázky dodržovat podmínky plynoucí ze stavebního povolení, resp. že rozsah předmětu veřejné zakázky je vymezen mj. stavebním povolením, avšak stavební povolení k dispozici neměli. Při takovém znění zadávacích podmínek pak absence stavebního povolení logicky mohla vést k tomu, že si uchazeči nemohli být jisti, zda následně (po vydání stavebního povolení) pro ně nevyplynou další podmínky pro provádění předmětu veřejné zakázky.

Zde Úřad považuje za nutné zdůraznit, že vymezením předmětu veřejné zakázky je v případě stavebních prací nutno rozumět nejen vlastní technický popis stavby, ale i veškeré podmínky související s její realizací. Pokud má totiž dodavatel ve své nabídce stanovit konečnou nabídkovou cenu za předmět veřejné zakázky, musí mu být bezpochyby známy veškeré skutečnosti rozhodné pro jeho realizaci, tedy nejen vlastní technická specifikace stavby, ale též všechny podmínky, které bude při jejím provádění povinen dodržovat, neboť i ty bezpochyby ovlivňují kalkulaci celkové nabídkové ceny.

Úřad konstatuje, že bez znalosti obsahu stavebního povolení (jako součásti zadávacích podmínek k veřejné zakázce)mohli uchazeči logicky připravit své nabídky pouze v rozsahu informací, které měli k dispozici ve lhůtě pro podání nabídek, přičemž si nemohli být jisti, zda toto vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, ke kterému v rámci své nabídky provedli cenovou kalkulaci, je vymezením finálním a zda v návaznosti na závazek dodržovat při realizaci předmětu plnění veřejné zakázky podmínky stanovené stavebním povolením nedojde po podání nabídek v souvislosti s vydáním stavebního povolení k modifikaci předmětu plnění veřejné zakázky vymezeného zadavatelem v zadávacích podmínkách, kterou budou muset při realizaci předmětu veřejné zakázky zohlednit bez nároku na jakoukoli odměnu.

Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel budoucí podobu předmětu a způsobu plnění veřejné zakázky závazně definoval jednak v rámci reálně poskytnuté dokumentace, ale také prostřednictvím dokumentu (stavebního povolení), jehož obsah nebyl uchazečům ve lhůtě pro podání nabídek k dispozici, v důsledku čehož si tito nemohli být jisti, jaké změny si neznámý dokument v rámci realizace předmětu veřejné zakázky.

Obviněný v rámci svého vyjádření argumentuje tím, že v čl. 2.1. zadávací dokumentace uvedl, že podrobnou definici předmětu veřejné zakázky vymezuje projektová dokumentace. Úřad však konstatuje, že v tomtéž článku zadávací dokumentace obviněný také stanovil, že při realizaci předmětu veřejné zakázky musí být dodrženy podmínky stanovené stavebním povolením. Z textu předmětného ustanovení zadávací dokumentace, který pro dodavatele představuje vodítko pro zpracování nabídky, tedy vyplývá, že pro realizaci předmětu veřejné zakázky (a tedy i pro jeho vymezení např. co do způsobu realizace) je významná nejen projektová dokumentace, ale i stavební povolení. Současně Úřad k danému argumentu obviněného uvádí, že v čl. 1.3.1. návrhu smlouvy je výslovně uvedeno, že stavební povolení je součástí projektové dokumentace. Pokud tedy zadavatel uvádí, že stěžejním pro vymezení předmětu díla je projektová dokumentace, současně v zadávacích podmínkách uvede, že součástí projektové dokumentace je stavební povolení, ale stavební povolení součástí projektové dokumentace fakticky není, neboť neexistuje, pak z toho plyne, že projektová dokumentace, tedy podle zadavatele stěžejní dokument pro vymezení předmětu plnění, není kompletní.

Obviněný dále argumentuje tím, že dodavatelům poskytl kompletní stanoviska všech dotčených orgánů státní správy (dále jen „dotčené správní orgány“) relevantních pro realizaci veřejné zakázky, přičemž dle zadavatele stavební povolení nemohlo obsahovat „další specifické podmínky“ nad rámec podmínek plynoucích právě ze stanovisek těchto dotčených správních orgánů. Úřad dodává, že obviněný nijak blíže nevysvětlil, co má pojmem „další specifické podmínky“ na mysli. Dle Úřadu však z předmětné části vyjádření obviněného a též z logiky věci plyne, že tímto pojmem je nutno rozumět další podmínky pro provádění stavby, tedy podmínky týkající se realizace předmětu veřejné zakázky.

K tomu Úřad předně uvádí, že tvrzení obviněného, že ze stavebního povolení nemohly vyplynout žádné další podmínky pro realizaci stavby, neodpovídá textu obsaženému v čl. 2.1. zadávací dokumentace, kde je uvedeno, že v rámci realizace předmětu veřejné zakázky musí být dodrženy „podmínky stanovené Stavebním povolením a závazná stanoviska, vyjádření, rozhodnutí dotčených orgánů, jež jsou součástí technické části zadávací dokumentace (Projektové dokumentace).“ Z použité formulace dle názoru Úřadu vyplývá, že sám obviněný v zadávací dokumentaci rozlišuje mezi podmínkami stanovenými stavebním povolením na straně jedné a mezi závaznými stanovisky, vyjádřeními a rozhodnutími dotčených orgánů na straně druhé, přičemž obě tyto skupiny podmínek, resp. podkladů, musí být ze strany uchazečů dodrženy, což je jednoznačně vyjádřeno použitím spojky „a“ v citovaném textu. Dodavatelé se tedy z uvedeného ustanovení zadávací dokumentace dozvěděli, že při realizaci veřejné zakázky budou muset dodržovat jednak podmínky plynoucí ze stanovisek, vyjádření a rozhodnutí dotčených správních orgánů (která jim dal obviněný v rámci zadávacích podmínek k dispozici), ale dále též podmínky plynoucí ze stavebního povolení (které však k dispozici neměli). Z citovaného článku zadávací dokumentace tedy dodavatelé dle Úřadu bezpochyby mohli získat pocit, že jim nejsou, resp. nemusí být známy všechny podmínky, které následně budou muset při provádění díla dodržovat.

Za účelem ověření tvrzení obviněného, že stavební povolení nemůže obsahovat další specifické podmínky ve smyslu dalších podmínek pro realizaci veřejné zakázky nad rámec podmínek uvedených ve stanoviscích dotčených orgánů státní správy, Úřad požádal o odborné stanovisko nejdříve stavební úřad v Mníšku pod Brdy, který žádost postoupil stavebnímu úřadu v Jílovém u Prahy (dále jen „oslovený stavební úřad“). Z odborného stanoviska osloveného stavebního úřadu ze dne 26. 9. 2017 vyplynulo, že podmínky stanovené v závazných stanoviscích dotčených správních orgánů, která jsou stavebnímu úřadu předložena v rámci žádosti o vydání stavebního povolení, musí stavební úřad respektovat a nemůže je měnit, upravovat či vypouštět. Jelikož se dle názoru Úřadu oslovený stavební úřad ve svém odborném stanovisku ze dne 26. 9. 2017 dostatečně nevyjádřil k dotazu Úřadu, zda může ve stavebním povolení stanovit další podmínky pro provádění stavby nad rámec podmínek uvedených ve stanoviscích dotčených správních orgánů, když ve svém stanovisku pouze odkázal na konkrétní ustanovení stavebního zákona a jeho prováděcí vyhlášky, požádal jej Úřad dne 6. 10. 2017 ve vztahu k tomuto dotazu o doplnění odborného stanoviska. Jelikož oslovený stavební úřad reagoval na žádost o doplnění odborného stanoviska sdělením, že dle jeho názoru bylo jím poskytnuté odborné stanovisko úplné, a odpovědi na dotazy položené Úřadem neposkytl, obrátil se Úřad následně s žádostí o poskytnutí odborného stanoviska na MMR jakožto ústřední orgán státní správy ve věcech územního plánování a stavebního řádu.

Z odborného stanoviska MMR ze dne 26. 10. 2017 shodně se stanoviskem osloveného stavebního úřadu ze dne 26. 9. 2017 vyplynulo, že stavební úřad není oprávněn v rámci stavebního povolení upravovat či vypouštět podmínky uvedené v závazných stanoviscích dotčených správních orgánů. K dotazu Úřadu, zda může stavební úřad ve stavebním povolení stanovit další podmínky pro provádění stavby nad rámec podmínek uvedených ve stanoviscích dotčených správních orgánů, pak MMR sdělilo, že stavební úřad další podmínky pro provádění stavby ve stavebním povolení stanovovat může, přičemž jako příklad uvedlo podmínku koordinace stavby se stavbami souvisejícími. Současně MMR ve svém odborném stanovisku uvedlo, že v průběhu stavebního řízení musí být stavebním úřadem vypořádány veškeré námitky uplatněné v průběhu vedeného řízení ze strany účastníků řízení.

Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že závěry uvedené v odborném stanovisku MMR nepotvrzují tvrzení obviněného o tom, že stavební povolení nemůže obsahovat další podmínky pro provedení stavby nad rámec podmínek uvedených ve vyjádřeních dotčených orgánů státní správy. Z obou odborných stanovisek sice shodně vyplynulo, že stavební úřad nemůže ve stavebním povolení upravovat či vypouštět podmínky uvedené v závazných stanoviscích dotčených správních orgánů, avšak z odborného stanoviska MMR současně vyplynulo, že stavební povolení může kromě zapracovaných podmínek dotčených orgánů státní správy a správců či vlastníků sítí stanovit i další podmínky pro provádění stavby, a že v rámci stavebního řízení musí být stavebním úřadem vypořádány veškeré námitky účastníků řízení.

Úřad v návaznosti na uvedené skutečnosti konstatuje, že pokud může stavební povolení stanovit další podmínky pro provádění stavby nad rámec podmínek plynoucích ze stanovisek dotčených správních orgánů, jak uvedlo MMR ve svém odborném stanovisku, znamená to, že z něj můžou pro stavebníka (obviněného) vyplynout další povinnosti či omezení, která musí být při provádění stavby splněna či respektována. S ohledem na znění čl. 2. 1. zadávací dokumentace a znění čl. 1.3.1., 1.2.1.17. a 8.5.1. návrhu smlouvy by pak takovou povinnost či omezení musel přijmout a respektovat i dodavatel.

Dle obviněného podmínka tohoto typu je pouze výsledkem obecného požadavku na určitý základní standard provádění stavebních prací a nemůže vést k rozšíření či zúžení předmětu stavebních prací o další či jiné plnění. Dle Úřadu však z informace MMR o možnosti stanovení podmínek pro provádění stavby i nad rámec podmínek plynoucích ze stanovisek dotčených orgánů státní správy, a o povinnosti vypořádat veškeré námitky uplatněné jeho účastníky vyplývá, že v rámci stavebního povolení mohou být stanoveny podmínky plynoucí mj. i z námitek účastníků stavebního řízení. Pokud pak MMR výslovně zmínilo podmínku koordinace stavby se stavbami souvisejícími, dle Úřadu může taková podmínka spočívat například v povinnosti dodržovat při provádění stavebních prací určitá omezení (např. neprovádět stavební práce v určitých konkrétních dnech či hodinách) či ve stanovení povinnosti postupovat při provádění prací určitým způsobem, či se naopak určitého způsobu provádění prací vyvarovat. I podmínky tohoto typu přitom mají vliv na vymezení předmětu veřejné zakázky, neboť, jak již bylo uvedeno výše, vymezením předmětu veřejné zakázky je v případě stavebních prací nutno rozumět nikoliv pouze samotný technický popis stavby, ale i veškeré podmínky související s její realizací.

I pokud by tedy bylo pravdivé tvrzení obviněného, že určitá další podmínka pro provádění stavby, která bude stanovena ve stavebním povolení, nemůže vést k rozšíření či zúžení předmětu stavebních prací o další či jiné plnění, stále s ohledem na informace uvedené v odborném stanovisku MMR platí, že taková podmínka může ovlivňovat způsob realizace stavby, a je tedy bezpochyby způsobilá ovlivnit vymezení předmětu plnění veřejné zakázky.

Zatímco tedy podle obviněného z odborných stanovisek vyplývá, že stavební povolení nemůže definovat povahu a rozsah plnění předmětu veřejné zakázky způsobem, který by dodavatelé museli jakkoli zohledňovat ve své nabídce či který by ovlivňoval jakýkoli parametr jejich nabídky, Úřad je s ohledem na svou výše uvedenou argumentaci a na obsah odborného stanoviska MMR přesvědčen, že obsah stavebního povolení vymezení předmětu veřejné zakázky ovlivňovat může.

K argumentu obviněného, že požadavek na to, aby stavební povolení bylo součástí zadávacích podmínek, by znamenal, že součástí zadávacích podmínek by musely být i všechny v úvahu přicházející normy ČSN, ačkoliv odborně způsobilý dodavatel má tyto normy znát a nese odpovědnost za jejich případné nezachování, Úřad uvádí, že nelze srovnávat dokument typu norem ČSN se stavebním povolením. Normy ČSN jsou veřejně dostupnými dokumenty obecné povahy, které jsou aplikovatelné na provádění určitých činností obecně, a lze tedy skutečně důvodně předpokládat, že odborně způsobilí dodavatelé jsou s nimi obeznámeni. Současně pokud by s nimi určitý dodavatel obeznámen nebyl, s ohledem na jejich veřejnou dostupnost mu nic nebrání se s nimi před podáním nabídky do zadávacího řízení seznámit. Stavební povolení je však individuálním správním aktem týkajícím se konkrétní stavby, a pokud není dodavatelům ve lhůtě pro podání nabídek poskytnuto, nemají žádnou možnost se s konkrétními podmínkami z něj plynoucími seznámit a v nabídce je zohlednit. S ohledem na zcela rozdílný charakter obou typů dokumentů tak nelze předpoklad o obeznámenosti dodavatelů s normami ČSN dovozovaný z jejich odborné způsobilosti v žádném případě aplikovat na stavební povolení.

Pokud obviněný uvádí, že požadavek na to, aby stavební povolení bylo součástí zadávacích podmínek, by znamenal vyloučení možnosti povolení změny stavby před dokončením, pak Úřad konstatuje, že nevidí důvod, proč by tomu tak mělo být. Pokud se tímto tvrzením obviněný snaží naznačit, že v případě realizace staveb obecně může docházet k jejich změně, avšak nelze na základě toho po zadavateli vždy požadovat, aby všechny případné budoucí právní tituly ke změně stavby učinil součástí zadávacích podmínek, pak toto Úřad nepopírá, ovšem konstatuje, že je nutno odlišovat situaci, kdy zadavatel v zadávacích podmínkách výslovně stanoví, že při realizaci díla musí být dodržovány podmínky plynoucí ze stavebního povolení, tedy z dokumentu, jehož existence je pro vymezení předmětu veřejné zakázky a pro její vlastní realizaci zcela nezbytná a je tudíž nepochybné, že k jeho vydání před započetím realizace stavby dojde, od situace, kdy má ke změně stavby dojít až v průběhu vlastní realizace stavby na základě dokumentu, jehož vznik či existence nemohla být v době zpracování zadávací dokumentace známa či důvodně předvídána.

Úřad na základě uvedeného konstatuje, že pokud je v šetřeném případě předmětem veřejné zakázky provedení stavby, obviněný v rámci zadávacích podmínek poskytl dodavatelům stanoviska dotčených správních orgánů a správců či vlastníků sítí, ale neposkytl stavební povolení, jehož dodržování však v zadávacích podmínkách vyžaduje, a současně z odborného stanoviska MMR plyne, že stavební úřad může ve stavebním povolení stanovit podmínky pro provedení stavby nad rámec podmínek plynoucích ze stanovisek, která obviněný dodavatelům poskytl, pak je dle Úřadu zřejmé, že absence stavebního povolení v zadávacích podmínkách šetřené veřejné zakázky vede k jejich neúplnosti a tudíž netransparentnosti postupu obviněného.

Pokud obviněný uvádí, že stavební povolení nemá pro zpracování nabídek žádný význam, neboť předmět plnění veřejné zakázky není závislý na obsahu stavebního povolení, pak Úřad konstatuje, že pokud stavební povolení může obsahovat další podmínky pro provádění stavby, jak vyplynulo z odborného stanoviska MMR, tedy může stanovit případné další povinnosti či omezení zhotovitele stavby oproti tomu, co pro něj vyplynulo ze zadavatelem poskytnuté zadávací dokumentace, pak je naprosto zřejmé, že tento dokument pro vymezení předmětu plnění význam má.

K odkazu obviněného na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0174/2010/VZ-9961/2011/510/IFa/MG ze dne 7. 10. 2011 a k jeho argumentaci, že rozhodující pro určení dostatečné určitosti vymezení zadávacích podmínek je schopnost dodavatele zpracovat nabídku, Úřad uvádí, že v daném případě uchazeči o veřejnou zakázku jasnou představu o tom,jakým způsobem mají svoji nabídku zpracovat, mít nemohli, když právě absence stavebního povolení implikovala nejistotu o úplnosti zadávacích podmínek veřejné zakázky, tedy uchazeči o veřejnou zakázku neměli v době zpracování svých nabídek jistotu, že předmět plnění veřejné zakázky bude opravdu takový, jak byl zadávacími podmínkami (bez stavebního povolení) stanoven. Schopnost uchazečů zpracovat nabídku tak nebyla omezena důvody či skutečnostmi ležícími na jejich straně, ale byla omezena v důsledku chybějícího stavebního povolení.

K odkazu obviněného na rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S0720/2012/VZ-6764/2013/511/MKl ze dne 15. 4. 2013 a k argumentaci, že „způsob stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky legitimně vychází z požadavku na dostatečnou míru odbornosti potencionálních dodavatelů“ Úřad odkazuje na svou argumentaci uvedenou v bodě 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí a znovu opakuje, že to, že je určitý dodavatel odborně způsobilý, nemůže znamenat, že má být schopen odhadnout a ve své nabídce zohlednit obsah konkrétního stavebního povolení, které v době podání nabídky ještě nebylo vydáno. Úřad dodává, že požadavek na dostatečnou míru odbornosti potencionálních dodavatelů je sice legitimní, avšak tento požadavek nelze zaměňovat s odpovědností zadavatele za správnost a úplnost zadávací dokumentace, tedy za to, že zadávací dokumentace je zpracovaná v „podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky“ jak stanovuje § 44 odst. 1 zákona. Je to pouze zadavatel, kdo za správnost a úplnost zadávací dokumentace nese odpovědnost.

Ke skutečnosti, že obviněný v zadávacím řízení na veřejnou zakázku obdržel celkem 9 „vzájemně porovnatelných nabídek“ Úřad uvádí, že tato skutečnost sama o sobě nedokládá, že zadávací podmínky k veřejné zakázce byly stanoveny v souladu se zákonem. Nelze vyloučit, že pokud by obviněný součástí zadávacích podmínek učinil také stavební povolení (čímž by odstranil zjevnou nejistotu o předmětu a způsobu plnění veřejné zakázky), mohl obdržet nabídky od více uchazečů, neboť neznalost obsahu stavebního povolení, které nebylo poskytnuto, ale mělo být při realizaci díla dodržováno, mohla některé potenciální uchazeče od podání nabídky odradit. Úřad tedy znovu uvádí, že z počtu obdržených nabídek nelze automaticky dovozovat, že zadávací podmínky byly vymezeny v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, jak uvádí obviněný. Stejný závěr pak platí i pro skutečnost, že v zákonné lhůtě nebyly proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podány námitky.

K odkazu obviněného na obdobný postup jiného zadavatele při zadávání veřejných zakázek Úřad uvádí, že v tomto správním řízení přezkoumává konkrétní postup obviněného v konkrétní veřejné zakázce, a zohledňuje konkrétní skutkové okolnosti a zjištění související právě s přezkoumávanou veřejnou zakázkou. Postup jiného zadavatele v souvislosti s jinými veřejnými zakázkami je pro posouzení zákonnosti postupu obviněného v šetřené veřejné zakázce irelevantní. Z toho důvodu Úřad neprovedl obviněným navržený důkaz listinami - zadávací dokumentací, resp. výzvou k podání nabídek k uváděným veřejným zakázkám zmiňovaného jiného zadavatele.

V návaznosti na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že v šetřeném případě předmět plnění veřejné zakázky nebyl vymezen ve všech podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když obviněný v zadávacích podmínkách k veřejné zakázce uvedl odkaz na obsah stavebního povolení, ale stavební povolení uchazečům o veřejnou zakázku neposkytl. Uchazeči o veřejnou zakázku tak neměli možnost posoudit obsah tohoto dokumentu, zvážit povinnosti, jež z něj pro ně vyplývají, a tomu následně přizpůsobit zpracování jejich nabídek. Takový způsob stanovení zadávacích podmínek nelze považovat za transparentní.

Úřad dodává, že si je vědom skutečnosti, že patrně není vyloučena možnost, že stavební povolení v šetřeném případě nakonec žádné další podmínky nad rámec těch, které byly obsaženy ve stanoviscích dotčených správních orgánů a správců či vlastníků sítí, nestanovilo. Úřad však zdůrazňuje, že i pokud by tomu tak bylo, nemá to vliv na závěr Úřadu o nezákonnosti vymezení zadávacích podmínek obviněným. Pro dodavatele je totiž při jejich rozhodování o účasti v zadávacím řízení a při zpracování nabídek stěžejní právě podoba zadávacích podmínek; jinými slovy, i pokud by následně vydané stavební povolení rozsah a předmět plnění veřejné zakázky nemodifikovalo, v době zpracování a podání nabídek nebylo ze strany dodavatelů možno s určitostí předvídat, že tomu tak bude. Proto by taková skutečnost nemohla mít s ohledem na obecnou možnost stavebního úřadu stanovit ve stavebním povolení další podmínky pro realizaci stavby na závěr Úřadu o nezákonném vymezení zadávacích podmínek obviněným vliv.

Úřad shrnuje, že obviněný nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když v bodě 2.1. zadávací dokumentace stanovil, že „V rámci realizace předmětu veřejné zakázky musí být dodrženy podmínky stanovené Stavebním povolením…“, dále v čl. 1. 3. 1. návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace, uvedl, že rozsah předmětu smlouvy je vymezen projektovou dokumentací, jejíž součástí je „…Stavební povolení…“, v čl. 1.2.1.17 návrhu smlouvy uvedl, že mimo vlastního provedení stavebních prací je součástí díla zejména, nikoliv však výlučně, „zajištění a splnění podmínek vyplývajících … ze stavebního povolení…“ a v čl. 8.5.1. návrhu smlouvy uvedl, že se zhotovitel „zavazuje dodržet při provádění Díla veškeré podmínky vyplývající z … stavebního povolení“, avšak stavební povolení obviněný uchazečům o veřejnou zakázku neposkytl. Obviněný následně dne 2. 1. 2017 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.

Úřad současně konstatuje, že popsaný nezákonný postup obviněného mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Pokud si totiž uchazeči nemohli být jisti, zda po podání nabídek nedojde ve stavebním povolení ke stanovení dalších jim neznámých podmínek pro provádění díla, je pravděpodobné, že z toho plynoucí riziko určitým způsobem zohlednili v nabídkové ceně, přičemž, jelikož nabídková cena byla jediným hodnotícím kritériem, nelze vyloučit, že by mohla mít tato skutečnost podstatný vliv na konečný výsledek hodnocení nabídek. Je totiž zřejmé, že taková absence shora popsaných informací pro tvorbu nabídky a ceny za ní má dle soudu Úřadu jistě potencionální podstatný vliv na výběr dodavatele, a to zvláště za situace, kdy jediným hodnotícím kritériem byla právě cena. Současně nelze vyloučit, že absence stavebního povolení mohla některé potenciální uchazeče od podání nabídky zcela odradit, a nelze vyloučit, že by některý z takových potenciálních uchazečů v případě své účasti v zadávacím řízení podal nabídku výhodnější než vybraný uchazeč.

K potencialitě vlivu nezákonného postupu obviněného na výběr nejvhodnější nabídky Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012, kde soud uvedl, že „[p]ro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou. […] K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: ‚…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku‘.“ Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, ‚nebezpečnější‘ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“

Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu […]. Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

Se shora uvedeným závěrem Krajského soudu v Brně vyslovil souhlas i NSS ve svém rozsudku č. j. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

Úřad v návaznosti na všechny výše uvedené skutečnosti uzavírá, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když v bodě 2. 1. zadávací dokumentace na veřejnou zakázku stanovil, že „V rámci realizace předmětu veřejné zakázky musí být dodrženy podmínky stanovené Stavebním povolením…“, dále v čl. 1. 3. 1. návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace, uvedl, že rozsah předmětu smlouvy je vymezen projektovou dokumentací, jejíž součástí je „…Stavební povolení…“, v čl. 1.2.1.17 návrhu smlouvy uvedl, že mimo vlastního provedení stavebních prací je součástí díla zejména, nikoliv však výlučně, „zajištění a splnění podmínek vyplývajících … ze stavebního povolení…“ a v čl. 8.5.1. návrhu smlouvy uvedl, že se zhotovitel „zavazuje dodržet při provádění Díla veškeré podmínky vyplývající z … stavebního povolení“, avšak stavební povolení obviněný uchazečům o veřejnou zakázku neposkytl, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 2. 1. 2017 smlouvu na veřejnou zakázku. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Úřad pro úplnost dodává, že s ohledem na to, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti ZZVZ, se v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem jak podle zákona (§ 120 odst. 1 písm. a)), tak i podle ZZVZ (§ 268 odst. 1 písm. b)). Podle obou právních úprav by také obviněnému hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona a 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ]. Za tohoto stavu věci lze konstatovat, že pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ není pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ podle zákona.

Podle § 216 odst. 1 ZZVZ je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení, kterou tvoří všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů, a to po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nestanoví-li jiný právní předpis lhůtu delší.

Podle § 258 odst. 1 ZZVZ je zadavatel povinen do 10 dnů ode dne doručení výzvy Úřadu odeslat dokumentaci o zadávacím řízení prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem, s výjimkou dokumentů uvedených v § 252 odst. 4, které je povinen v téže lhůtě odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.

Podle § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ se zadavatel dopustí přestupku tím, že nesplní některou z povinností podle § 252 odst. 1, 3 nebo 4, § 254 odst. 5 nebo 6 nebo § 258 odst. 1.

Úřad nejprve obecně uvádí, že jako kontrolnímu orgánu, který je podle § 248 zákona příslušný k dozoru mj. nad dodržováním pravidel stanovených ZZVZ a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, mu nezaslání dokumentace o zadávacím řízení ve lhůtě stanovené zákonem podstatně ztěžuje, či zcela znemožňuje provedení zákonem uloženého dozoru. Úřad dále uvádí, že pouze na základě dokumentace o zadávacím řízení lze přitom ze strany Úřadu objektivně ověřit, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel pravidla stanovená zákonem. Poskytnutí zákonem stanovených dokumentů zadavatelem je tak nezbytným předpokladem pro řádný průběh šetření prováděného Úřadem a z téhož důvodu je tak nezaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu v zákonné lhůtě kvalifikováno jako přestupek.

Ustanovení § 258 odst. 1 ZZVZ stanoví, že zadavatel je Úřadu povinen do 10 dnů ode dne doručení výzvy Úřadu odeslat dokumentaci o zadávacím řízení prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem, s výjimkou dokumentů uvedených v § 252 odst. 4 ZZVZ, které je povinen v téže lhůtě odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.

V šetřeném případě Úřad přípisem č. j. ÚOHS-P0390/2017/VZ-19185/2017/511/KLi ze dne 27. 6. 2017 (dále jen „výzva“) vyzval obviněného k zaslání dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření se ke skutečnostem uvedeným ve výzvě. Podle doručenky datové zprávy byla výzva obviněnému doručena dne 28. 6. 2017, a posledním dnem desetidenní lhůty pro zaslání dokumentace o zadávacím řízení tak bylo pondělí 10. 7. 2017.

Obviněný Úřadu doručil dne 4. 7. 2017 přípis, kterým Úřad požádal o prodloužení lhůty k zaslání dokumentace o zadávacím řízení a svého vyjádření. Úřad obviněnému následně přípisem č. j. ÚOHS-P0390/2017/VZ-20089/2017/511/KLi ze dne 10. 7. 2017, který byl obviněnému doručen téhož dne, sdělil, že lhůtu k zaslání dokumentace o zadávacím řízení prodloužit nelze, neboť se nejedná o lhůtu určenou správním orgánem, ale o lhůtu stanovenou ZZVZ, konkrétně ustanovením § 258 odst. 1 ZZVZ. Současně Úřad obviněnému prodloužil lhůtu k zaslání vyjádření do 13. 7. 2017.

Jelikož obviněný Úřadu dokumentaci ani své vyjádření nezaslal, vyzval jej Úřad dne 17. 7. 2017 opětovně k jejich zaslání.

Dne 17. 7. 2017 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel od obviněného vyjádření ke skutečnostem uvedeným ve výzvě ze dne 27. 6. 2017.

Dne 18. 7. 2017 Úřad prostřednictvím držitele poštovní licence obdržel část dokumentace o zadávacím řízení v listinné podobě, konkrétně zadávací dokumentaci včetně dodatečných informací a dále listiny dokumentující postup zadavatele v zadávacím řízení, včetně uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku. Součástí poskytnuté dokumentace bylo i CD obsahující elektronickou podobu zadávací dokumentace a dodatečných informací opatřenou elektronickým podpisem. Úřad prostřednictvím aplikace umožňující on-line sledování zásilek (dostupné na https://www.postaonline.cz/trackandtrace) zjistil, že předmětná zásilka byla obviněným podána k přepravě dne 17. 7. 2017.

Dne 21. 7. 2017 Úřad prostřednictvím držitele poštovní licence obdržel zbývající část dokumentace o zadávacím řízení (nabídky dodavatelů). Úřad prostřednictvím aplikace umožňující on-line sledování zásilek (dostupné na https://www.postaonline.cz/trackandtrace) zjistil, že předmětná zásilka byla obviněným podána k přepravě dne 20. 7. 2017.

Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že obviněný nesplnil svou povinnost stanovenou v § 258 odst. 1 ZZVZ, neboť dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu neodeslal do 10 dnů ode dne obdržení výzvy Úřadu, tj. do 10. 7. 2017, ale učinil tak prokazatelně až dne 20. 7. 2017, kdy Úřadu odeslal poslední část dokumentace o zadávacím řízení. Zadavatel tak naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ.

K argumentaci obviněného, že na výzvu Úřadu reagoval svou písemnou žádostí o prodloužení termínu pro odeslání dokumentace, čímž dle svého názoru Úřadu avizoval svou připravenost k poskytnutí dokumentace, Úřad uvádí, že ustanovení § 258 odst. 1 ZZVZ nevyžaduje, aby obviněný v desetidenní lhůtě na výzvu libovolným způsobem reagoval, resp. aby Úřadu avizoval, že je připraven svou povinnost splnit, ale aby svou povinnost fakticky splnil, tedy aby dokumentaci o zadávacím řízení ve lhůtě deseti dnů od doručení výzvy Úřadu odeslal.

K argumentaci obviněného, podle níž mu okamžik načasování výzvy umožňoval reagovat pouze v pěti pracovních dnech, Úřad předně uvádí, že lhůta 10 dnů pro odeslání dokumentace o zadávacím řízení je stanovena zákonem a nikoliv samotným Úřadem, její délku tedy Úřad nemůže ovlivnit (tj. nemůže ji ani prodloužit) a obviněný ji tudíž musí respektovat. Z výše popsaného průběhu šetření u Úřadu pak vyplývá, že výzva k zaslání dokumentace byla obviněnému doručena ve středu 28. 6. 2017, posledním dnem pro splnění povinnosti odeslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení pak bylo pondělí 10. 7. 2017. Je pravdou, že do běhu lhůty připadly dva státní svátky (5. a 6. 7.), nicméně i tak obviněný neměl ke splnění své zákonné povinnosti obviněný 5 pracovních dnů, jak tvrdí, ale pracovních dnů 6 (29. 6., 30. 6., 3. 7., 4. 7., 7. 7. a 10. 7.). Celkově pak měl na splnění své povinnosti 12 kalendářních dnů. Úřad pouze pro ilustraci dodává, že zadavatel, kterému by byla v období, do něhož nespadá žádný státní svátek, výzva k zaslání dokumentace doručena ve čtvrtek, by měl na splnění své povinnosti 7 pracovních dnů, tj. pouze o jeden pracovní den více, než měl obviněný v šetřeném případě; celkově by pak měl na splnění povinnosti 11 kalendářních dnů, zatímco obviněný jich měl 12.

K námitce týkající se nedostatečné délky lhůty k zaslání dokumentace tak Úřad uvádí, že z hlediska pracovních dnů byla lhůta opravdu určitým způsobem zkrácena, avšak obviněný měl stále 6 pracovních dní na to, aby svou povinnost splnil. K tomu Úřad dodává, že ke splnění povinnosti stanovené v § 258 odst. 1 ZZVZ ze strany obviněného postačovalo dokumentaci Úřadu stanoveným způsobem odeslat, což je úkon, který dle názoru Úřadu obviněného z hlediska odborné a časové náročnosti nijak významně nezatěžuje. Tato argumentace zadavatele tak nemá vliv na to, že byla naplněna skutková podstata přestupku, kdy zadavatel neodeslal dokumentaci v zákonem vymezené lhůtě.

K faktické délce lhůty Úřad dále uvádí, že není možné, aby při své kontrolní činnosti přihlížel ke skutečnostem typu státních svátků či období dovolených a data odesílání výzev zadavatelům jim přizpůsoboval. Úřad souběžně řeší velké množství případů a své úkoly plynoucí z jeho zákonem vymezené pravomoci musí plnit kontinuálně, a pokud by měl brát ve všech případech v potaz případné státní svátky či období dovolených, byl by řádný výkon jeho činnosti reálně narušen.

Pokud obviněný uvádí, že neměl indicie o tom, že je jeho postup předmětem šetření Úřadu, a tudíž nemohl předvídat okamžik běhu lhůty pro zaslání dokumentace, pak Úřad zdůrazňuje, že povinnost k odeslání dokumentace je obviněnému stanovena ZZVZ, obviněný tedy má být s existencí takové povinnosti obeznámen a současně má být srozuměn s tím, že může být kdykoliv Úřadem vyzván k jejímu splnění. O tom, že jeho postup v určitém zadávacím řízení je předmětem šetření Úřadu, se přitom logicky dozví právě z výzvy k zaslání dokumentace o zadávacím řízení, v níž je s předmětem šetření obeznámen. Obviněný tedy musí být kdykoliv připraven dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu na jeho výzvu zaslat; je přitom pouze na něm, jakým způsobem či pomocí jakých prostředků či vnitřních organizačních opatření splnění této povinnosti zajistí. Skutečnost, že v konkrétním případě je lhůta zkrácena o dny státních svátků tedy nemá na povinnost zadavatele odeslat Úřadu dokumentaci v zákonem stanovené lhůty vliv.

K namítané nedostatečné délce lhůty a „načasování“ odeslání výzvy Úřad považuje za nutné dále uvést, že tato argumentace obviněného by dávala smysl v případě, kdy by obviněný svou povinnost splnil neprodleně po uplynutí zákonné lhůty, resp. pokud by ji splnil maximálně s prodlením odpovídajícím reálnému zkrácení lhůty. Obviněný však první část dokumentace Úřadu odeslal dne 17. 7. 2017 a zbývající část dne 20. 7. 2017, tedy deset dnů po uplynutí lhůty, z čehož není zřejmá jakákoli snaha obviněného o neprodlené splnění povinnosti, o níž se snaží Úřad přesvědčit. Úřad však současně dodává, že i v případě, že by obviněný dokumentaci odeslal s prodlením odpovídajícím zkrácení lhůty o dny státních svátků, by přestupek spáchal, neboť ZZVZ nestanoví, že by se v takovém případě délka lhůty pro odeslání dokumentace automaticky prodlužovala. Úřad pouze obecně dodává, že faktické zkrácení lhůty pro odeslání dokumentace v důsledku menšího počtu pracovních dnů by teoreticky mohlo být zohledněno ve prospěch obviněného při zvažování výše pokuty, avšak mohlo by tak tomu být zejména v případě, kdy by obviněný svou povinnost splnil nejpozději v době odpovídající tomuto zkrácení. V šetřeném případě tomu tak však nebylo, neboť zadavatel svou povinnost splnil až deset dnů po uplynutí lhůty stanovené ZZVZ.

K argumentu obviněného, že předmětná dokumentace o zadávacím řízení se nacházela u třetí osoby - administrátora, Úřad uvádí, že tato skutečnost nemůže obviněného zprostit odpovědnosti za nesplnění jeho povinnosti. Úřad opakuje, že obviněný musí být schopen a připraven své zákonné povinnosti řádně plnit, a je na něm, aby k tomu zajistil odpovídající podmínky. Pokud se tedy obviněný rozhodl dokumentaci o zadávacím řízení uložit u třetí osoby, musel být srozuměn s tím, že bude důležité, jak si nastaví spolupráci s tímto subjektem. V případě výzvy Úřadu dle § 258 odst. 1 ZZVZ může toto uložení vést k rychlému splnění povinnosti zadavatele ze strany administrátora, který dokumentaci Úřadu poskytne, a to i v době, kdy jsou kapacity zadavatele vytíženy či sníženy (např. v době dovolené) na minimum. Pokud však zadavatel nastavil součinnost s administrátorem tak, že ten nejprve musí dokumentaci zaslat zadavateli a teprve následně ji zadavatel odesílá Úřadu, nelze takový těžkopádný a logicky déle trvající (hovoříme-li o dokumentaci v listinné podobě) mechanismus, který zadavatel zvolil, než respektovat. Přitom však jde k tíži zadavatele, že tento mechanismus mu neumožnil flexibilně reagovat na výzvu Úřadu dle § 258 odst. 1ZZVZ. Zadavatel měl tedy přijmout či zajistit takové mechanismy, aby i při jejím uložení u třetí osoby byl schopen zajistit plnění svých zákonných povinnosti s dokumentací souvisejících.

K argumentu obviněného, že dne 3. 7. 2017 mu bylo prostřednictvím telefonátu s úřední osobou Úřadu sděleno, že s prodloužením termínu pro odeslání předmětné dokumentace o zadávacím řízení „nebude problém“, Úřad uvádí, že za účelem zjištění skutkového stavu týkajícího se obviněným zmiňovaného telefonátu Úřad provedl dne 11. 9. 2017 výslech příslušného zaměstnance Úřadu, který měl dle tvrzení obviněného údajnou informaci o možném prodloužení lhůty poskytnout. Obviněný přitom zpochybnil použitelnost svědeckého důkazu v tomto správním řízení. Aniž by Úřad hodnotil relevanci této námitky obviněného, vyhověl navrženému postupu a tento důkaz Úřad vůbec nepoužil a nevyvodil z něj žádné skutkové zjištění ani jiné závěry, které by zhodnocoval ve vzájemných souvislostech s důkazy dalšími, zda s nimi tvoří kompatibilní celek. Je tomu tak proto, že tento důkaz není pro právní posouzení věci rozhodný. Právní posouzení věci lze totiž podat na základě skutkového stavu dle soudu Úřadu dostatečně zjištěného z jiných podkladů pro vydání rozhodnutí. Úřad na tomto místě pro úplnost uvádí, že svědek je fyzická osoba odlišná od obviněného, předvolaná správním orgánem, aby uvedla všechny jí známé skutečnosti, které vnímala svými smysly. Svědek vypovídá pouze o tom, co viděl, slyšel a co bezprostředně vnímal. Hodnocení faktů mu nepřísluší. Nadto Úřad pro dobrou správu konstatuje, že zaměstnanci Úřadu, který svědeckou výpověď podával, skončil služební poměr u Úřadu k 8. 10. 2017, tzn. od uvedené doby na Úřadu nepracuje. Přitom celý říjen a listopad ještě trvalo shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí, jejichž účelem bylo zjistit všechny údaje a skutečnosti, které by mohly přispět ke zjištění stavu věci, která je předmětem správního řízení, v rozsahu vyžadovaném v § 3 správního řádu, takže je zřejmé, že věc příslušným zaměstnancem Úřadu právně posuzována nebyla. Až dne 13. 11. 2017, resp. následně znovu dne 14. 12. 2017 byl obviněný usnesením vyzván poté, co Úřad shromáždil podklady pro vydání rozhodnutí, nechť se vyjádří ke shromážděným podkladům pro vydání rozhodnutí, a teprve poté došlo k posouzení věci.

Úřad tedy právně posuzoval věc, aniž by jakkoli vycházel ze zjištění vyvěrajících z předmětného výslechu svědka. Z jiných podkladů pro vydání rozhodnutí je dostatečně zjištěn stav věci, která je předmětem správního řízení, v rozsahu vyžadovaném v § 3 správního řádu. Přitom předně platí, že lhůta k odeslání dokumentace o zadávacím řízení je lhůtou zákonnou, kterou nelze prodloužit. To, že zde není žádná diskrece Úřadu v tom, jakou lhůtu Úřad zadavateli stanoví, resp. v jaké lhůtě zadavatel musí předmětnou povinnost splnit, ostatně plyne z dikce § 258 odst. 1 ZZVZ, dle kterého platí, že „[Z]adavatel je povinen do 10 dnů ode dne doručení výzvy Úřadu odeslat dokumentaci o zadávacím řízení ….“. Pouze nad rámec pak Úřad konstatuje, že i v případě, kdy by lhůtu prodloužit šlo, pak by o jejím prodloužení v souladu s § 39 odst. 4 správního řádu muselo být rozhodnuto usnesením, tzn. písemně, tedy odvolávat se na to, že k jejímu prodloužení došlo ústně (telefonicky), není případné.

K argumentaci obviněného, kdy se odvolává na telefonický hovor, pak Úřad uvádí, že směřuje do toho, že obviněný spoléhal na právní radu osoby – zaměstnance Úřadu, přičemž Úřad tuto argumentaci nepovažuje v dané věci za relevantní.

Obviněný ve svých přípisech tvrdí, že spoléhal na právní radu, kterou měl obdržet telefonicky dne 3. 7. 2017 a která se měla týkat možnosti zaslat dokumentaci o zadávacím řízení i po uplynutí lhůty stanovené v § 258 odst. 1 ZZVZ. Přitom dne 4. 7. 2017 zaslal obviněný Úřadu písemnou žádost o prodloužení této lhůty. Dne 10. 7. 2017 Úřad zareagoval sdělením o nemožnosti prodloužit tuto lhůtu. Jestliže obviněný se dovolává toho, že spoléhal na ústní radu, kterou měl dostat dne 3. 7. 2017, přitom však později mu byl k jeho žádosti Úřadem písemně sdělen jasný závěr, jak je nezbytné postupovat, pak takové spoléhání na radu, pokud takovou vůbec dostal, bylo zcela nesprávné a v rozporu s jasnými písemnými závěry, které obviněný později obdržel.