— Nejvyšší správní soud

30 Af 6/2021- 187 - text 8 30 Af 6/2021 USNESENÍ Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců JUDr. Ing. Venduly Sochorové a Mgr. Karla Černína, Ph.D. ve věci žalobkyně: CROSS Zlín, a. s. sídlem Hasičská 397, Louky, Zlín zastoupená advokátem Mgr. Markem Šimkou sídlem Šumavská 519/35, Brno proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti: Statutární město Brno sídlem Dominikánské nám. 169/1, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 9. 11. 2020, č. j. ÚOHS-34854/2020/321/ZSř, takto: I. Soudnímu dvoru Evropské unie se předkládá následující předběžná otázka: Je v souladu se čl. 2 odst. 3 a čl. 2a odst. 2 směrnice 89/665/EHS vykládaným ve světle čl. 47 Listiny základních práv EU, pokud česká právní úprava umožňuje zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku před podáním žaloby k soudu příslušnému k přezkumu zákonnosti druhostupňového rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o vyloučení uchazeče? II. Řízení se přerušuje. Odůvodnění: I. Předmět řízení 1. V projednávané věci zadavatel Statutární město Brno zahájil dne 27. 9. 2019 otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „ROZŠÍŘENÍ FUNKCÍ DOPRAVNÍ ÚSTŘEDNY SSZ“, uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek pod č. Z2019-034002 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2019/S 190-461538. Předmětem veřejné zakázky mělo být rozšíření stávající dopravní ústředny a poskytování služeb spočívajících v připojení všech světelných signalizačních zařízení (SSZ) zadavatele k dopravní ústředně, v propojení dopravní ústředny se systémem DIC 2 Brno, v propojení dopravní ústředny s městským kamerovým systémem, v technické podpoře, zaškolení obsluhy a v profylaktickém servisu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 13 805 000 Kč bez DPH. 2. Ve stanovené lhůtě obdržel zadavatel dvě nabídky na veřejnou zakázku, a to nabídku žalobkyně CROSS Zlín, a. s. s nejnižší nabídkovou cenou a nabídku Siemens Mobility, s. r. o. s druhou nejnižší nabídkovou cenou. Podle zadávací dokumentace měla být ekonomická výhodnost nabídek hodnocena podle nejnižší nabídkové ceny. Oznámením ze dne 6. 4. 2020 zadavatel vyloučil společnost CROSS Zlín z důvodu nesplnění zadávacích podmínek. Následně byl dne 7. 4. 2020 vybrán dodavatel Siemens Mobility. CROSS Zlín podal proti oznámení o vyloučení námitky, které zadavatel rozhodnutím ze dne 4. 5. 2020 odmítl. Následně podal CROSS Zlín návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) a domáhal se, aby bylo zrušeno oznámení o jeho vyloučení a o výběru dodavatele Siemens Mobility. Ve správním řízení před Úřadem bylo dne 3. 7. 2020 z moci úřední nařízeno předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku do pravomocného skončení správního řízení. Rozhodnutím ze dne 5. 8. 2020 Úřad návrh zamítl. Proti prvostupňovému rozhodnutí podal CROSS Zlín rozklad, který předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 9. 11. 2020 zamítl a potvrdil prvostupňové rozhodnutí; toto rozhodnutí nabylo právní moci 13. 11. 2021. Dne 18. 11. 2020 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. 3. Dne 13. 1. 2021 podala žalobkyně CROSS Zlín žalobu ke Krajskému soudu v Brně proti rozhodnutí předsedy žalovaného. Současně s podanou žalobou navrhla přiznání odkladného účinku žalobě a vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, resp. uložení zákazu plnění z této smlouvy. Usnesením ze dne 11. 2. 2021 soud návrh na přiznání odkladného účinku i vydání předběžného opatření zamítl s tím, že pokud již smlouva byla uzavřena, postrádá významu ukládat zadavateli zákaz uzavřít smlouvu. I pokud by žaloba byla úspěšná a soud by zrušil rozhodnutí předsedy žalovaného, Úřad by po vrácení věci řízení zastavil s odkazem na § 257 písm. j) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a věcí samou by se již nezabýval. Podle soudu zadavateli nebylo možné uložit ani zákaz plnění ze smlouvy, neboť uzavření smlouvy v dané době (po právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu) nebránila žádná právní překážka. 4. Přípisem ze dne 28. 3. 2022 soud účastníky informoval, že zvažuje položení předběžné otázky a poskytl jim lhůtu k vyjádření se k tomuto postupu. Žalovaný soudu dne 8. 4. 2022 sdělil, že se k postupu soudu vyjádří podrobně až v řízení o předběžné otázce, bude-li zahájeno. Žalobkyně ve vyjádření ze dne 26. 4. 2022 poznamenala, že se marně snažila zamezit uzavření smlouvy na veřejnou zakázku po nabytí právní moci rozhodnutí žalovaného žádostí o předběžné opatření. Uzavírání smluv na veřejnou zakázku po právní moci rozhodnutí žalovaného je zavedenou praxí zadavatelů, která zasahuje do práv vyloučeného uchazeče na účinnou právní ochranu a spravedlivý proces. Proti položení předběžné otázky tak neměla výhrad. Uváděla však, že situace by mohla být řešitelná, pokud by žalovaný v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vydal předběžné opatření až do uplynutí lhůty pro podání žaloby ve správním soudnictví. Navrhla rovněž, aby soud rozhodl o věci částečným rozsudkem a vypořádal její námitky ohledně nejasnosti zadávacích podmínek, které vedly k vyloučení uchazeče, a paralelně podal předběžnou otázku k Soudnímu dvoru Evropské unie. Zadavatel se k postupu soudu nevyjádřil. II. Použitelné právo Evropské unie a vnitrostátní právní úprava 5. Podle čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665/ EHS členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda. 6. Z čl. 2 odst. 3 směrnice 89/665/ EHS dále vyplývá, že jestliže orgán prvního stupně, který je nezávislý na veřejném zadavateli, přezkoumává rozhodnutí o zadání zakázky, zajistí členské státy, aby veřejný zadavatel nemohl uzavřít smlouvu dříve, než orgán příslušný k přezkumu rozhodne o návrhu na předběžné opatření nebo na přezkum. Pozastavení končí nejdříve uplynutím odkladné lhůty podle čl. 2a odst. 2 a čl. 2d odst. 4 a 5. 7. Čl. 2a odst. 1 směrnice 89/665/ EHS stanoví, že členské státy zajistí, aby osoby uvedené v čl. 1 odst. 3 měly dostatek času na účinný přezkum rozhodnutí o zadání zakázky přijatých veřejnými zadavateli, a to přijetím nezbytných předpisů, které budou v souladu s minimálními podmínkami stanovenými v odstavci 2 tohoto článku a v článku 2c. 8. Podle čl. 2a odst. 2 směrnice 89/665/ EHS k uzavření smlouvy v návaznosti na rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese spadající do oblasti působnosti směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU nesmí dojít před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití faxu nebo elektronických prostředků nebo před uplynutím lhůty alespoň patnácti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití jiných komunikačních prostředků anebo před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni doručení rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese. Dotčenými uchazeči se rozumějí uchazeči, kteří nebyli s konečnou platností vyloučeni. Vyloučení má konečnou platnost, pokud jim bylo oznámeno a nezávislý orgán příslušný k přezkumu je považoval za oprávněné, nebo pokud již nemůže být předmětem přezkumného řízení. 9. Podle čl. 47 odst. 2 Listiny základních práv EU každý má právo, aby jeho věc byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, předem zřízeným zákonem. Každému musí být umožněno poradit se, být obhajován a být zastupován. 10. Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele je ve vnitrostátní úpravě obsažena v části třinácté zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Proti postupu zadavatele lze podat námitky ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozví o porušení zákona zadavatelem (§ 241 a 242 zákona). 11. Podle § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb. zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě. 12. Z § 245 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb. dále plyne, že pokud zadavatel námitky odmítne, poučí stěžovatele v rozhodnutí o námitkách o možnosti podat ve lhůtě podle § 251 odst. 2 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli. 13. Ustanovení § 246 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb. stanoví, že zadavatel nesmí uzav